Рішення

від 23.11.2023 по справі 380/6819/22

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2023 рокусправа № 380/6819/22Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гулкевич І.З., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін та проведення судового засідання, за наявними матеріалами (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Самбірського комунального підприємства Об`єднане до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Гарнобуд про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в:

Самбірське комунальне підприємство Об`єднане звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Гарнобуд, в якому просило визнати протиправними та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-19-002312-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірний висновок Держаудитслужби є неправомірним, оскільки порушує його права та прийнятий за наслідком неправильного застосування відповідачем частини 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), відповідно до якої якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Позивач уважає, що невідповідності можуть бути виявлені у документах, які подані в складі пропозиції або можуть бути встановлені невідповідності щодо документів, які вимагалися, але не були подані учасником. Неподання необхідного документа, на переконання позивача, є невідповідністю тендерної документації, однак, на думку аудиторів, замовник не повинен був надавати учаснику ТОВ Гарнобуд час для усунення невідповідностей, а відразу відхилити його тендерну пропозицію.

Крім того, позивач зазначає, що не може виконати вимогу відповідача щодо необхідності застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору з огляду на відсутність для цього правових підстав, визначених статтею 188 Господарського кодексу України та статтею 651 Цивільного кодексу України.

Відповідач позов не визнає з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, письмових поясненнях, просить суд відмовити в задоволенні позову Самбірського КП Об`єднане в повному обсязі. Відповідач вказує, що виявлене під час моніторингу процедури закупівлі порушення зафіксоване у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-002312-b від 14.04.2022, який оприлюднений в електронній системі закупівель 14.04.2021. Відповідач зауважує, що за результатами моніторингу процедури закупівлі учасник/ТОВ Гарнобуд надав довідку про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт з інформацією, що автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ) залучений на підставі договору від 17.09.2021 №17/09/2021 з ФОП ОСОБА_1 . Зауважує, що ТОВ Гарнобуд у складі тендерної пропозиції не надав скан-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічний паспорт на автокран, а також гарантійний лист про те, що виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника. Наведені обставини вказують на те, що зазначений учасник не підтвердив свою відповідність такому кваліфікаційному критерію як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Відповідач вказує, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник не відхилив тендерної пропозиції учасника, натомість уклав з ним договір виконання робіт. Вважає протиправним застосування замовником до учасника норм частини дев`ятої статті 26 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки замовник має виявити саме невідповідність інформації в документах, а не відсутність/неподання того чи іншого документа; неможливо виявити невідповідність у документі, який не був завантажений учасником. Відповідач вважає, оскільки замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ Гарнобуд, Держаудитслужба зобов`язана здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

Третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору-ТОВ Гарнобуд надала письмові пояснення на позов, позовні вимоги Самбірського КП Об`єднане підтримує, просить їх задовольнити. Повідомила, що 04.11.2021 Самбірське КП Об`єднане провело електронний аукціону по закупівлі щодо виконання робіт Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво (Коригування) (Код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт). 09.11.2021 о 13:43:09 для ТОВ Гарнобуд на електронну пошту в системі Е-ТЕНДЕР від замовника закупівлі UA-2021-10-19-002312-b надійшло повідомлення з вимогою про усунення невідповідності. В повідомлені вказано, що ТОВ Гарнобуд має можливість завантажити документи до своєї пропозиції до закінчення кінцевої дати та часу усунення невідповідності, а саме: до 10.11.2021 13:42 год. ТОВ Гарнобуд додало до своєї тендерної пропозиції через електронну систему закупівель документи. 10.11.2021 замовник в електронній системі закупівель оприлюднив Протокол розгляду тендерних пропозицій, відповідно до якого прийнято рішення визнати переможцем ТОВ Гарнобуд. За результатами процедури публічної закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі (номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b) 23.11.2021 ТОВ Гарнобуд та Самбірське КП Об`єднане уклали договір №146/21-3/01 щодо виконання робіт Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво (Коригування) (Код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт). Третя особа зазначає, що цей є чинний та перебуває в процесі виконання. Вважає вимогу Держаудитслужби розірвати цей договір неправомірною та такою, що порушує його економічні інтереси.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2023 року, позов задоволено повністю.

Постановою Верховного Суду від 02 серпня 2023 року було задоволено частково касаційну скаргу Державної аудиторської служби України, скасовано рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2023 року, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2023 для розгляду вказаної справи призначено суддю Гулкевич І.З.

Ухвалою суду від 05.09.2023 прийнято справу до провадження та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Цією ж ухвалою зобов`язано сторін надати письмові пояснення щодо правової позиції у справі, з урахуванням висновків викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.08.2023.

Представник відповідача подав письмові пояснення, та зазначив, що орган державного фінансового контролю уповноважено здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. Управлінням, зі своєї сторони, запропоновані способи усунення виявлених порушень, чим дотримано вимоги пункту п`ятого частини сьомої статті 8 Закону №922. У разі дотримання вимог Закону України Про публічні закупівлі відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договору не було б укладено. Відтак, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягають виконанню.

Позивачем та третьою особою пояснень щодо правової позиції у справі, з урахуванням висновків викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.08.2023 не подано.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

19 жовтня 2021 року Самбірське КП Об`єднане (далі також - замовник) оголосило закупівлю робіт Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету від 19 жовтня 2021 року № 23.

4 листопада 2021 року по вказаній закупівлі відбувся електронний аукціон (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-19-002312-b), в якому взяли участь три учасники: ТОВ Гарнобуд із кінцевою пропозицією 71000000,00 грн з ПДВ; ТОВ Будівельна фірма Грандтавербуд із кінцевою пропозицією 79550000,00 грн з ПДВ; ТОВ Будівельні споруди міста із кінцевою пропозицією 87578163,66 грн з ПДВ).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій по закупівлі від 9 листопада 2021 року члени тендерного комітету перейшли до тендерної пропозиції учасника ТОВ Гарнобуд оскільки він надав найбільш економічно вигідну ціну. Під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ Гарнобуд виявлені неточності в документах, які надані для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям; на розгляд членам тендерного комітету надано проект повідомлення для учасника ТОВ Гарнобуд про виправлення невідповідності шляхом надання протягом 24 годин відповідних підтверджуючих документів.

9 листопада 2021 року замовник оприлюднив для учасника в електронній системі закупівель повідомлення про виправлення невідповідностей.

10 листопада 2021 року ТОВ Гарнобуд додав до своєї тендерної пропозиції через електронну систему закупівель документи, які вимагалися відповідно до повідомлення про виправлення невідповідностей, зокрема, гарантійні листи ПП Данмарбуд, листи-підтвердження ПП Данмарбуд, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

О 13:42 год 10 листопада 2021 року завершився час для виправлення учасником невідповідностей, тому замовник розпочав повторний розгляд пропозиції з урахуванням довантажених документів.

10 листопада 2021 року відбулося засідання тендерного комітету, на якому за результатами розгляду тендерних пропозицій прийнято рішення визнати тендерну пропозицію учасника ТОВ Гарнобуд такою, що відповідає умовам тендерної документації, в тому числі кваліфікаційним критеріям, встановленим відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, та вимогам, встановленим у статті 17 Закону № 922-VIII, ТОВ Гарнобуд визначено переможцем тендеру.

23 листопада 2021 року між Самбірським КП Об`єднане (замовник) та ТОВ Гарнобуд (підрядник) укладено договір № 146/21-3/01 на виконання будівельних робіт Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-19-002312-b (предмет закупівлі: Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) в частині дотримання замовником Самбірським КП Об`єднане законодавства у сфері публічних закупівель. За результатом моніторингу Держаудитслужба склала висновок від 14 квітня 2022 року UA-2021-10-19-002312-b, у якому встановлено таке.

На підтвердження кваліфікаційного критерію наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій замовник в пункті 1 додатку № 1 до тендерної документації установив вимогу про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції, довідки, складеної в довільній формі, що містить інформацію про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі. На будівельні машини та механізми (власні та/або залучені) додатково подаються скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів або технічних паспортів. У випадку, якщо учасник залучає необхідну техніку для виконання робіт (матеріально-технічну базу), то у складі тендерної пропозиції необхідно надати документи, що підтверджують право користування такою технікою (договір оренди, договір лізингу, договір надання послуг тощо), разом з актами прийому-передачі (або іншим документом), у разі якщо передача згідно акту приймання-передачі (або згідно іншого документа) передбачена умовами договору. У договорах має бути чітко визначений перелік техніки, якою може користуватися учасник відповідно до договору. Також учасник в складі тендерної пропозиції надає оригінал листа-підтвердження від орендодавця (надавача послуг, власника, тощо) щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі з посиланням на ідентифікатор цієї закупівлі.

На виконання зазначених умов учасник ТОВ Гарнобуд надав довідку про наявність відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт від 9 листопада 2021 року № 569, в якій, зокрема, зазначив інформацію про автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), залучений на підставі договору від 17 вересня 2021 року № 17/09/2021 у ФОП ОСОБА_1 . Однак учасник ТОВ Гарнобуд у складі тендерної пропозиції не надав скан-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічний паспорт на автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), чим недотримався пункту 1 додатку № 1 до тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Також учасник ТОВ Гарнобуд в складі тендерної пропозиції не надав оригінал листа-підтвердження від орендодавця ПП Данмарбуд до договорів від 22 вересня 2021 року та від 1 листопада 2021 року № 01/11 та ПП Данмарбуд до договору від 26 квітня 2021 № 26/04 року щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі від орендодавців, чим не дотримався вимоги пункту 1 додатку № 1 до тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

На підтвердження кваліфікаційного критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід замовник установив вимогу в пункті 2 додатку № 1 до тендерної документації про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції, інформації та підтвердження наявності робітників, які будуть працювати на будівельних машинах, вказаних у довідці про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі. У випадку, якщо на такій техніці працюватиме робітник контрагента за договором надати від нього гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника.

На виконання зазначених умов учасник ТОВ Гарнобуд надав інформацію про залучення техніки у ПП Данмарбуд за договорами від 22 вересня 2021 року та від 1 листопада 2021 року № 01/11. Однак, ТОВ Гарнобуд у складі тендерної пропозиції не надав гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника, чим порушив вимоги пункту 2 додатку № 1 до тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ Гарнобуд установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, установлено порушення вимог частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону № 922-VIII Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погодився з висновком Держаудитслужби, звернувся до суду за захистом своїх прав.

При прийнятті рішення, суд виходив з наступного.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з п. 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Так, частиною другою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як встановлено судом, Самбірське КП Об`єднане оголосило закупівлю робіт Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b, та відповідно до вимог статті 16 Закону №922-VIII встановило у тендерній документації кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, серед яких, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Після розкриття тендерних пропозицій замовник з`ясував, що учасник ТОВ Гарнобуд до тендерної документації не завантажив: скан-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічного паспорту на автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ); листа-підтвердження від орендодавця ПП Данмарбуд щодо незаперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання учасником робіт за предметом закупівлі; гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного персоналу.

Замовник надав учаснику можливість усунути наведені недоліки та оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідності.

ТОВ Гарнобуд у визначений замовником строк через електронну систему закупівель додало до своєї тендерної пропозиції документи, які вимагалися відповідно до повідомлення про виправлення невідповідностей, після чого замовник визнав тендерну пропозицію цього учасника такою, що відповідає умовам тендерної документації, та визнав його переможцем тендеру, а згодом уклав з ним договір на виконання будівельних робіт.

Приписами частини другої статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити, зокрема, такі кваліфікаційні критерії як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

При цьому, Законом № 922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII.

Частина 16 статті 29 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.

Водночас ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Разом з тим невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Аналіз положень частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 16 жовтня 2023 року у справі №200/7605/21, від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21.

Суд звертає увагу, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатку № 1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.

Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 2 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20.

Враховуючи викладене, ненадання учасником ТОВ Гарнобуд у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку № 1 до тендерної документації, свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, що мало би мати наслідком відхилення його тендерної пропозиції замовником на підставі пункту 1 частини першої статті 31 наведеного Закону № 922-VIII.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результат моніторингу процедури закупівлі суд зазначає таке.

Наказом Державної аудиторської служби України від 08.09.2020 № 552, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (надалі - Порядок № 552), затверджено форму висновку та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, у висновку відповідач вказав, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону № 922-VIII Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі №640/17543/20 зауважив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі №640/17543/20 наголосив, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах №20/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, а також № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023) і колегія суддів Верховного Суду по справі №640/17543/20 не знайшла підстав для відступу від такої правової позиції.

Крім того, Верховний Суд у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі № 400/4458/19, від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19, від 19.04.2021 у справі № 1.380.2019.006879 наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення. І таким критеріям, як було встановлено вище, оскаржуваний висновок за умови підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідав би.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

З огляду на вищевикладені обставини та з урахуванням висновків Верховного Суду, суд відхиляє мотиви позивача про безпідставність вимог висновку щодо зобов`язання підприємства здійснити заходи щодо усунення виявленого правопорушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків нікчемності/недійсності договору.

За висновками Верховного Суду, у разі дотримання замовником вимог Закону України Про публічні закупівлі в частині відхилення тендерної пропозиції з підстав того, що така не відповідає Закону, відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення вимог.

З огляду на те, що у задоволені вимог відмовлено, судові витрати на користь позивача не присуджуються.

Керуючись ст. ст. 9, 77, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд, -

вирішив:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

СуддяГулкевич Ірена Зіновіївна