Постанова

від 05.08.2010 по справі 353/10/1570

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 2а-353/10/1570

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2010 року м.Одеса

Одеський окружний адмініс тративний суд в складі:

головуючого судді Колесниченка О.В.,

при секретарі Боб ровської О.Ю.

розглянувши в відкритому с удовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за п озовом ОСОБА_1 до Одеської обласної державної інспекці ї з контролю якості лікарськ их засобів за участю третьої особи, яка не заявляє самості йних вимог на предмет спору, н а стороні відповідача - ОСО БА_2, ГУ ДКУ в Одеській област і та ОСОБА_3 про визнання н езаконним та скасування нака зу про звільнення з посади, зо бов' язання поновити на робо ті, стягнення середнього зар обітку за час вимушеного про гулу, відшкодування морально ї шкоди у розмірі 10 000 грн. та стя гнення витрат на правову до помогу адвоката в сумі 10 000 грн. , -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звер нувся до суду з адміністрати вним позовом до Одеської об ласної державної інспекції з контролю якості лікарських засобів за участю третьої ос оби, яка не заявляє самостійн их вимог на предмет спору, на с тороні відповідача - ОСОБА _2 про визнання незаконним та скасування наказу в.о. нача льника Одеської обласної дер жавної інспекції з контролю якості лікарських засобів ОСОБА_2 за № 146-к від 31 грудня 2009р . про звільнення з 31.12.2009р. завіду ючого сектором правової та к адрової роботи Одеської держ авної інспекції з контролю я кості лікарських засобів О СОБА_1 у зв'язку з виявленою н евідповідністю працівника в иконуваній роботі згідно п. 2 ч . 1 ст. 40 КЗпП України, поновленн я ОСОБА_1 на роботі на поса ді завідуючого сектором прав ової та кадрової роботи Одес ької обласної державної інсп екції з контролю якості ліка рських засобів, зобов'язання Одеської обласної державної інспекції з контролю якості лікарських засобів перевест и ОСОБА_1 за його згодою на посаду головного спеціаліст а - фахівця з координації та вз аємодії з органами державної влади, правоохоронними орга нами та запобіганню корупції , стягнення з Одеської обласн ої державної інспекції з кон тролю якості лікарських засо бів на користь ОСОБА_1 сер едній заробіток за час вимуш еного прогулу з 31 грудня 2009р. по день поновлення на роботі зг ідно довідки Одеської обласн ої державної інспекції з кон тролю якості лікарських засо бів №30/12-09, стягнення з Одеської обласної державної інспекці ї з контролю якості лікарськ их засобів на користь ОСОБА _1 витрати на правову допомо гу адвоката, у тому числі, в су дових органах, в сумі 10 000 гриве нь та відшкодування мораль ної шкоди у розмірі 10 000 грн.

Свої вимоги позивач обґру нтовує тим, що відповідачем б ули порушені його права шлях ом незаконного звільнення з займаної посади, у зв' язку з тим що підстав для звільненн я не існувало. Після звіль нення грошовий розрахунок не проведено і належні позивач у грошові кошти: заробітна пл ата, вихідна допомога, компен сація за невикористану відпу стку - не виплачені. В наказі п ро звільнення не вказано про проведення належних виплат.

Представник позивача в про цесі розгляду справи підтрим ав позовні вимоги та просив ї х задовольнити.

Представник відпов ідача в судовому засіданні п роти позову заперечив, суду п ояснив, що доводи позивача є н адуманими, безпідставними, н е ґрунтуються на вимогах зак онодавства та дійсних обстав инах справи, а тому не підляга ють задоволенню. Вважає, що зв ільнення позивача проведено у відповідності до норм чинн ого законодавства.

В судовому засіданні 1 1.05.2010 року протокольною ухвало ю судом було залучено у участ і у розгляді справи в якості т ретьої особи, яка не заявляє с амостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідач а - ГУ ДКУ в Одеській області .

В судовому засіданні 0 1.06.2010 року протокольною ухвало ю судом було залучено у участ і у розгляді справи в якості т ретьої особи, яка не заявляє с амостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідач а - ОСОБА_3

Треті особи були належ ним чином повідомлені про ча с та місце судового розгляду , однак на неодноразові вимог и суду в судове засідання не з 'явились, письмових пояснень по суті заявлених вимог не на дали.

Розглянувши матеріал и позовної заяви, заслухавши пояснення представників сто рін, дослідивши та оцінивши п одані докази, суд прийшов до в исновку, що позов підлягає ча стковому задоволенню з насту пних підстав.

Як було встановле но в процесі розгляду справи , наказом від 02.02.2009 року за №41-к «П ро прийняття на роботу ОСОБ А_1.»ОСОБА_1 було прийнят о на роботу за посадою головн ого фахівця відділу інформац ійно-аналітичного забезпече ння Одеської обласної держав ної інспекції з контролю яко сті лікарських засобів.

Наказом від 01.04.2009 року з а №54-п «Про призначення ОСОБ А_1.»ОСОБА_1 було признач ено на посаду головного спец іалісту сектору правової та кадрової роботи.

Наказом від 15.07.2009 рок у за №68-к «Про призначення ОС ОБА_1.»ОСОБА_1 було призн ачено на посаду завідуючого сектором правової та кадрово ї роботи Одеської обласної д ержавної інспекції з контрол ю якості лікарських засобів .

За твердженням поз ивача, 04.11.2009 року в.о. начальника Одеської обласної державної інспекції з контролю якості лікарських засобів ОСОБА_2 в зв' язку зі зміною структ ури та штатного розпису інсп екції, позивачу було запропо новано перейти на іншу посад у - головного спеціаліста - фахівця з координації та вза ємодії з органами державної влади, правоохоронними орган ами та запобіганню корупції, на що позивач висловив згоду , проте відповідач не здійсни в переведення позивача на ін шу посаду.

Наказом від 31.12.2009 рок у за №146-к в.о. начальника Одеської обласної державної інспекції з контролю якості лікарських засобів ОСОБА_2 ОСОБА_1 було звільнено з роботи за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП Украї ни у зв' язку з невідповідні стю займаній посаді.

Згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України юрисдикція адмініст ративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу , її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до п.15 ч.1 ст. 15 КАС України публічна служб а - це діяльність на державних політичних посадах, професі йна діяльність суддів, проку рорів, військова служба, альт ернативна (невійськова) служ ба, дипломатична служба. Інша державна служба, служба в орг анах влади Автономної Респуб ліки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 3 0 Закону України «Про державн у службу», підставами припин ення державної служби є, в том у числі, загальні підстави, пе редбачені Кодексом законів п ро працю України (далі по текс ту КЗпП).

П. 2 ст. 40 КЗпП передбачає можливість звільнення праці вника у зв'язку з виявленою не відповідністю працівника ви конуваній роботі або займані й посаді внаслідок недостатн ьої кваліфікації або стану з доров'я, які перешкоджають пр одовженню цієї роботи.

Відповідно до ч. 2,3 ст. 40 К ЗпП України звільнення з під став, зазначених у пункті 2, ці єї статті допускається, якщо неможливо перевести працівн ика, за його згодою, на іншу ро боту.

Слід зауважити, що під ставою для розірвання трудов ого договору є саме виявлена невідповідність. Якщо праці вник, який не має документа пр о освіту або досвіду роботи, т рудової діяльності, передбач ених кваліфікаційними харак теристиками, був прийнятий н а роботу, надалі він не може бу ти, за загальним правилом, зві льнений з роботи з причини ли ше відсутності документа про освіту та досвіду трудової д іяльності, тому що про таку не відповідність працівника бу ло відомо і раніше.

Згідно положень вищез азначеного пункту, виявленою невідповідністю у подібному випадку може бути неякісне в иконання робіт; неналежне ви конання трудових обов'язків через недостатню кваліфікац ію.

Крім того, для звільне ння працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП важливо, щоб неналежне викон ання працівником трудових об ов'язків було результатом не достатньої кваліфікації або стану здоров'я, що свідчать пр о відсутність вини працівник а в неналежному виконанні тр удових обов'язків і не може бу ти підставою для його звільн ення за п. 3 ст. 40 КЗпП. Обставини , які свідчать про вину праців ника, не можуть наводитися як аргумент, що обґрунтовує нео бхідність звільнення за п. 2 ст . 40 КЗпП. Якщо власник має доказ и винного неналежного викона ння трудових обов'язків прац івником з його вини, він вправ і притягти його до дисциплін арної відповідальності аж до звільнення з роботи на підст аві п. 3 ст. 40 КЗпП.

В свою чергу, можливіс ть для звільнення працівникі в у зв'язку з невідповідністю посаді, яку він займає, чи роб оті, яку виконує, внаслідок не достатньої кваліфікації оде ржує власник при проведенні атестації.

Атестація державних службовців проводиться відп овідно до Положення про пров едення атестації державних с лужбовців. Атестації відпові дно до цього Положення не під лягають, зокрема, особи, які пр оробили на займаній посаді м енше одного року. Передбачен о складання характеристики н а кожного державного службов ця, що підлягає атестації, та в изначені вимоги до змісту ха рактеристики. Можливе оскарж ення державним службовцем зм істу характеристики. Державн ий службовець має право оска ржити рішення атестаційної к омісії протягом 10 днів після й ого прийняття, не враховуючи періоду тимчасової непрацез датності, керівникові відпов ідного державного органу. За його дорученням тією ж коміс ією проводиться повторна ате стація, за результатами якої керівник виносить остаточне рішення.

Крім атестації, Положе ння про порядок проведення а тестації державних службовц ів передбачає щорічну в пері од між атестаціями оцінку ви конання державним службовце м покладених на нього завдан ь і обов'язків. Оцінка проводи ться у порядку, що визначаєть ся керівником, який наділени й повноваженням приймати дер жавних службовців на роботу і звільняти з роботи. Оцінка н е може бути підставою для зві льнення за п. 2 ст. 40 КЗпП, але пор яд з іншими юридичними факта ми оцінка може враховуватися при прийнятті рішення про зв ільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП, оскіл ьки проведення атестації не виключає за наявності достат ніх підстав звільнення праці вника за цим пунктом в період між атестаціями.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, відповід ачем не було проведено атест ацію державного службовця ОСОБА_1, що виключає можливі сть звільнення позивача на п ідставі висновків атестацій ної комісії.

Відповідачем не було надано ані доказів неякісно го виконання робіт, ані ненал ежного виконання трудових об ов'язків через недостатню кв аліфікацію.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 К одексу адміністративного су дочинства України кожна стор она повинна довести ті обста вини, на яких ґрунтуються її в имоги та заперечення. Частин ою 2 ст. 71 Кодексу адміністрати вного судочинства України пе редбачено, що в адміністрати вних справах про протиправні сть рішень, дій чи бездіяльно сті суб' єкта владних повнов ажень обов' язок щодо доказу вання правомірності свого рі шення, дії чи бездіяльності п окладається на відповідача, якщо він заперечує проти адм іністративного позову.

Відповідачем на неод норазові вимоги суду щодо на дання матеріалів, які стали п ідставою для видачі наказу п ро звільнення ОСОБА_1 з ро боти за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв' язку з невідповідніст ю займаній посаді, надано не б уло.

Так, 03.06.2010 року на адресу відповідача судом було напр авлено запит, у відповідност і до якого відповідача було з обов' язано надати матеріал и, які стали підставою для вид ачі наказу про звільнення О СОБА_1 з роботи за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗ пП України у зв' язку з невід повідністю займаній посаді.

08.07.2010 року ухвалою суду відповідача було повторно з обов' язано надати матеріал и, які стали підставою для вид ачі наказу про звільнення О СОБА_1 з роботи за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗ пП України у зв' язку з невід повідністю займаній посаді.

Проте, в порушення вим ог суду, відповідачем не було надано вищезазначених доказ ів.

Крім того, не наведено фактів невідповідності пози вача займаній посаді через н изьку кваліфікацію й у наказ і про його звільнення.

Враховуючи викладене , приймаючи до уваги відсутні сть доказів на підтвердження невідповідності позивача за йманій посаді, суд доходить в исновку про те, що позивача бу ло звільнено без законних пі дстав.

В свою чергу, згідно ст . 235 КЗпП України у разі звільне ння без законної підстави аб о незаконного переведення на іншу роботу працівник повин ен бути поновлений на попере дній роботі органом, який роз глядає трудовий спір.

При винесенні рішенн я про поновлення на роботі ор ган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає ріше ння про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різн иці в заробітку за час викона ння нижчеоплачуваної роботи , але не більш як за один рік. Як що заява про поновлення на ро боті розглядається більше од ного року не з вини працівник а, орган, який розглядає трудо вий спір, виносить рішення пр о виплату середнього заробіт ку за весь час вимушеного про гулу.

З огляду на положення діючого законодавства, суд у разі незаконного звільнення або переведення на іншу робо ту особи поновлює дану особу на попередній роботі (посаді ), та не може зобов' язувати ві дповідача переводити дану ос обу на іншу посаду.

Згідно з Порядком обчис лення середньої заробітної п лати, затвердженого Постанов ою КМ України від 8.02.1995 року № 100(і з змінами та доповненнями), се редня заробітна плата за час вимушеного прогулу вирахову ється виходячи з виплат за ос танні два календарні місяці роботи, що передували звільн енню. Відповідно до п.8 цього П орядку, нарахування виплат, щ о обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяця роботи, проводить ся шляхом множення середньод енного заробітку на число ро бочих днів, які мають бути опл ачені за середнім заробітком . Середньоденна заробітна пл ата визначається діленням за робітної плати за фактично в ідпрацьовані протягом двох м ісяців робочі дні на число ро бочих днів за цей період.

Заробітна плата за останні два місяці роботи, що передув али звільненню, без врахуван ня податків та обо'язкових пл атежів становила в жовтні 2009 р оку - 1723,28 грн., в липні 2009 року - 3012,71 грн., що підтверджено довід кою №30/12-09.

Стосовно позовної ви моги про стягнення з відпові дача моральної шкоди в розмі рі 10 000 грн., суд вважає за необхі дне зазначити наступне.

У відповідності до ст . 237-1 КЗпП України відшкодуванн я власником або уповноважени м ним органом моральної шкод и працівнику провадиться у р азі, якщо порушення його зако нних прав призвели до мораль них страждань, втрати нормал ьних життєвих зв'язків і вима гають від нього додаткових з усиль для організації свого життя.

Проте, позивачем не н адано обґрунтованих пояснен ь та доказів на підтвердженн я того, в чому проявляється за вдана позивачу шкода, як і не н адано жодних об'єктивних док азів на обґрунтування заявле ного до відшкодування розмір у шкоди в 10 000 грн.

Щодо позовних вимог п ро стягнення з Одеської обл асної державної інспекції з контролю якості лікарських з асобів витрат на правову доп омогу адвоката в сумі 10 000 гриве нь, то згідно ст. 94 КАС України я кщо судове рішення ухвален е на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважен ь, суд присуджує всі здійснен і нею документально підтверд жені судові витрати з Держав ного бюджету України (або від повідного місцевого бюджету , якщо іншою стороною був орга н місцевого самоврядування, його посадова чи службова ос оба).

У відповідності до ст . 87 КАС України судові витрати складаються із судового збо ру та витрат, пов'язаних з розг лядом справи. До витрат, пов'яз аних з розглядом справи, зокр ема, належать витрати на прав ову допомогу.

Статтею 90 КАС України передбачено, що витрати, пов 'язані з оплатою допомоги адв оката або іншого фахівця в га лузі права, які надають право ву допомогу за договором, нес уть сторони, крім випадків на дання безоплатної правової д опомоги, передбачених законо м.

В свою чергу, згідно с т. 12 Закону України «Про адвок атуру»оплата праці адвоката здійснюється на підставі уг оди між громадянином чи юрид ичною особою і адвокатським об'єднанням чи адвокатом.

Як вбачається з матер іалів справи, між позивачем т а адвокатом було укладено уг оду про надання юридичної до помоги, у відповідності до по ложень якої позивач зобов' я зався сплати гонорар у сумі 10 000 грн.

За змістом ст.19 Консти туції України органи державн ої влади та органи місцевог о самоврядування, їх посадов і особи зобов'язані діяти лиш е на підставі, в межах повнова жень та у спосіб, що передбаче ні Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.2 К АС України завданням адмініс тративного судочинства є зах ист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтере сів юридичних осіб у сфері пу блічно-правових відносин від порушень з боку органів держ авної влади, органів місцево го самоврядування, їхніх пос адових та службових осіб, інш их суб' єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавс тва, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно із ч.3 ст.2 КАС У країни у справах щодо оскарж ення рішень, дій чи бездіяльн ості суб'єктів владних повно важень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчи нені) вони: 1) на підставі, у межа х повноважень та у спосіб, що п ередбачені Конституцією та з аконами України; 2) з використа нням повноваження з метою, з я кою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахув анням усіх обставин, що мають значення для прийняття ріше ння (вчинення дії); 4) безсторон ньо (неупереджено); 5) добросов існо; 6) розсудливо; 7) з дотриман ням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправ едливій дискримінації; 8) проп орційно, зокрема з дотриманн ям необхідного балансу між б удь-якими несприятливими нас лідками для прав, свобод та ін тересів особи і цілями, на дос ягнення яких спрямоване це р ішення (дія); 9) з урахуванням пр ава особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчас но, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.9 КАС України суд при вирішенні сп рави керується принципом зак онності, відповідно до якого суд вирішує справи на підста ві Конституції та законів Ук раїни, а також міжнародних до говорів, згода на обов' язко вість яких надана Верховною Радою України.

Відтак, виходячи з вищевик ладеного, на думку суду, відпо відач, заперечуючи проти поз ову, не довів суду правомірні сть прийнятого ним оскаржува ного позивачем наказу в.о. н ачальника Одеської обласної державної інспекції з контр олю якості лікарських засобі в ОСОБА_2 за № 146-к від 31 грудн я 2009р. про звільнення з 31.12.2009р. зав ідуючого сектором правової т а кадрової роботи Одеської д ержавної інспекції з контрол ю якості лікарських засобів ОСОБА_1 у зв'язку з виявлен ою невідповідністю працівни ка виконуваній роботі згідно п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

За таких обставин, розгляну вши справу в межах заявлених позовних вимог, на підставі н аданих сторонами доказів, з у рахуванням встановлених у су довому засіданні фактів, суд доходить висновку, що адміні стративний позов підлягає ча стковому задоволенню в части ні визнання незаконним та с касування наказу в.о. начальн ика Одеської обласної держав ної інспекції з контролю яко сті лікарських засобів ОСО БА_2 за № 146-к від 31 грудня 2009р. пр о звільнення з 31.12.2009р. завідуючо го сектором правової та кадр ової роботи Одеської державн ої інспекції з контролю якос ті лікарських засобів ОСОБ А_1 у зв'язку з виявленою неві дповідністю працівника вико нуваній роботі згідно п. 2 ч. 1 ст . 40 КЗпП України, поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді з авідуючого сектором правово ї та кадрової роботи Одесько ї обласної державної інспекц ії з контролю якості лікарсь ких засобів, стягнення з Одес ької обласної державної інсп екції з контролю якості ліка рських засобів на користь О СОБА_1 середній заробітку з а час вимушеного прогулу з 31 г рудня 2009р. по день поновлення н а роботі згідно довідки Одес ької обласної державної інсп екції з контролю якості ліка рських засобів №30/12-09, стягненн я з Одеської обласної держав ної інспекції з контролю яко сті лікарських засобів на ко ристь ОСОБА_1 витрат на пр авову допомогу адвоката, у то му числі, в судових органах, в сумі 10 000 гривень. В іншій части ні позовних вимог слід відмо вити.

Відповідно до п.3 ч.1 ст .256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у ві дносинах публічної служби ви конуються негайно.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86 , 159 - 164, 167, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позо в ОСОБА_1 до Одеської обла сної державної інспекції з к онтролю якості лікарських за собів за участю третіх осіб, я кі не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на сто роні відповідача - ОСОБА_2 , ГУ ДКУ в Одеській області та ОСОБА_3 про визнання неза конним та скасування наказу про звільнення з посади, зобо в' язання поновити на роботі , стягнення середнього зароб ітку за час вимушеного прогу лу та відшкодування морально ї шкоди у розмірі 10 000 грн. та стя гнення витрат на правову доп омогу адвоката в сумі 10 000 грн. - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скас увати наказ в.о. начальника Од еської обласної державної ін спекції з контролю якості лі карських засобів ОСОБА_2 з а № 146-к від 31 грудня 2009р. про звіль нення з 31.12.2009р. завідуючого сект ором правової та кадрової ро боти Одеської державної інсп екції з контролю якості ліка рських засобів ОСОБА_1 у з в'язку з виявленою невідпові дністю працівника виконуван ій роботі згідно п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗп П України.

Поновити ОСОБА_1 н а роботі на посаді завідуючо го сектором правової та кадр ової роботи Одеської обласно ї державної інспекції з конт ролю якості лікарських засоб ів.

Стягнути з Одеської обл асної державної інспекції з контролю якості лікарських з асобів на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час ви мушеного прогулу з 31 грудня 2009р . по день поновлення на роботі згідно довідки Одеської обл асної державної інспекції з контролю якості лікарських з асобів №30/12-09.

Стягнути з Одеської обл асної державної інспекції з контролю якості лікарських з асобів на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу адвоката, у тому числі, в судов их органах, в сумі 10 000 гривень.

Постанову суду в части ні поновлення ОСОБА_1 на п осаді завідуючого сектором п равової та кадрової роботи О деської обласної державної і нспекції з контролю якості л ікарських засобів звернути д о негайного виконання.

В іншій частині позову в ідмовити.

Постанову може бути оскарж ено до Одеського апеляційног о адміністративного суду шля хом подачі апеляційної скарг и через суд першої інстанції , який ухвалив оскаржуване су дове рішення. Апеляційна ска рга на постанову суду першої інстанції подається протяго м десяти днів з дня її проголо шення. У разі застосування су дом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийня ття постанови у письмовому п ровадженні апеляційна скарг а подається протягом десяти днів з дня отримання копії по станови.

Постанова набирає законно ї сили після закінчення стро ку подання апеляційної скарг и. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо й ого не скасовано, набирає зак онної сили після закінчення апеляційного розгляду справ и.

Повний текст постанови виг отовлено та підписано суддею 05.08.2010 року.

Суддя О.В. Колесничен ко

05 серпня 2010 року