Рішення

від 17.11.2022 по справі 480/5289/22

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2022 року Справа № 480/5289/22

Сумський окружний адміністративний суд у складі судді Бондар С.О., розглянувши у письмовому провадженні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/5289/22 за позовом Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби України, третя особа: ТОВ "БУДПРО 2018", про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (далі по тексту - позивач, Управління) звернулося до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби України, третя особа: ТОВ "БУДПРО 2018", в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України від 01.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-03-000467-а.

В обгрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами проведеного моніторингу відповідач дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам тендерної документації.

Так, відповідно до додатку 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерною документацією (ТД) замовника встановлено вимогу щодо наявності обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників до яких відносяться: головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації; начальник дільниці/виконавець робіт, або інша особа, яка виконує такі функції.

В складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДПРО 2018» надано довідку від 17 листопада № 147/1 про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій не зазначено інформацію про начальника дільниці/виконавця робіт, або іншої особи, яка виконує такі функції, чим не виконано вимогу додатку 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

З огляду на встановлені порушення, відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На думку позивача, висновок Північного офісу Держаудитслужби України є протиправним, оскільки учасником ТОВ «БУДПРО 2018» у складі тендерної пропозиції було надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід щодо виконання за предметом закупівлі, від 17 листопада 2021 року № 147/1. В даній довідці подано дані про працівників, зокрема, про головного інженера та інженера. Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДПРО 2018» подано накази та повідомлення про прийняття на роботу на кожного працівника, інформація про яких подана у вказаній довідці. У вимогах Тендерної документації не було обмежень, яку саме посаду мають займати ті чи інші працівники, а була вимога до їх функціональних обов`язків у майбутньому.

Таким чином, учасником ТОВ «БУДПРО 2018» у повній мірі надано інформацію для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, передбачену вимогами Додатку 2 Тендерної документації у відповідності до статті 16 Закону, і його тендерна пропозиція відповідає вимогам Тендерної документації, а тому у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДПРО 2018».

Крім того, позивач вважає, що вимога висновку про припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору. Розірвання укладеного договору про закупівлю, предметом якого є виконання робіт, призведе до зриву процесу виконанням робіт, що є неприйнятним.

Ухвалою суду від 16.08.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Північний офіс Держаудитслужби України надав суду відзив на позовну заяву, у якому зазначає, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31, частини 11 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922-VIII).

Так, відповідно до додатку 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД замовником встановлено вимоги щодо обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників до яких відносяться: - головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації; - начальник дільниці/виконавець робіт, або інша особа, яка виконує такі функції.

В складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДПРО 2018» не надана інформація про начальника дільниці/виконавця робіт, або іншої особи, яка виконує такі функції, що не відповідає вимогам додатку 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам до учасника процедури закупівлі, установленим статтею 16 цього Закону № 922-VIII.

Таким чином, в порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію Переможця як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам до учасника процедури закупівлі, установленим статтею 16 цього Закону № 922-VIII, а укладено з ним договір на суму 1 526 296,80 гривень.

Вищезазначене призвело до порушення частини 11 статті 29 Закону № 922-VIII, якою визначено, що у разівідхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, Замовник розглядає наступнутендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Дослідивши письмові докази у справі, суд встановив такі обставини.

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 12.07.2022 №180 «Про початок моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття під`їзду до житлового будинку №92/1 по вул. Роменська м. Суми (ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), очікуваною вартістю 1531333,2 гривень.

Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером: UA-2021-11- 03-000467-а.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, тендерну документацію (ТД), затверджену рішенням уповноваженої особи від 03.11.2021 № б/н, тендерну пропозицію ТОВ «БУДПРО 2018» (Переможець), реєстр отриманих тендерних пропозицій від 19.11.2021, протокол розкриття, протокол уповноваженої особи від 24.11.2021 № б/н, повідомлення про намір укласти договір від 24.11.2021, договір від 08.12.2021 № 82/21, пояснення Замовника від 15.07.2022 та від 19.07.2022.

За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31, частини 11 статті 29 Закону № 922-VIII.

Так, відповідно до додатку 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником встановлено вимоги, обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників до яких відносяться: - головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації; - начальник дільниці/виконавець робіт, або інша особа, яка виконує такі функції.

В складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДПРО 2018» надано довідку від 17 листопада 2021 року № 147/1 про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій не надана інформація про начальника дільниці/виконавця робіт, або іншої особи, яка виконує такі функції, що не відповідає вимогам додатку 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Північним офісом Держаудитслужби зобов`язано Управління здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок Північного офісу Держаудитслужби протиправним, Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради звернулося до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Також, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;

3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті.

Приписами частин 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.10 ст. 8 Закону № 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Як встановлено судом, згідно з додатком 2 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником встановлено вимоги щодо обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників до яких відносяться: головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації; начальник дільниці/виконавець робіт, або інша особа, яка виконує такі функції.

В складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДПРО 2018» надано довідку від 17 листопада 2021 року № 147/1 про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій не надана інформація про начальника дільниці/виконавця робіт, або іншої особи, яка виконує такі функції, що не відповідає вимогам додатку 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону № 922-VIII Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пунктом другим ст. 16 Закону № 922-VIII передбачено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

На виконання вказаних вимог Закону, Замовником було встановлено вимоги щодо обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників до яких відносяться: головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації; начальник дільниці/виконавець робіт, або інша особа, яка виконує такі функції.

Проте, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що ТОВ «БУДПРО 2018» в складі тендерної пропозиції надало довідку № 147/1 про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій не надана інформація про начальника дільниці/виконавця робіт, або іншої особи, яка виконує такі функції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Також частиною 11 ст. 29 Закону №922-VIII визначено, що у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, Замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

В порушення вказаних вимог Закону, позивач не відхилив тендерну пропозицію Переможця як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам до учасника процедури закупівлі, установленим статтею 16 цього Закону № 922-VIII, не розглянув наступну тендерну пропозицію, а уклав договір з ТОВ «БУДПРО 2018» на суму 1 526 296,80 гривень.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Північним офісом Держаудитслужби правомірно зобов`язано Управління здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Таким чином, у суду відсутні правові підстави визнавати протиправним та скасовувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України від 01.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-03-000467-а.

Зазначена позиція суду узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 04.11.2021 по справі № 620/6134/20.

У зв`язку з відмовою в задоволенні позову, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.О. Бондар