Рішення

від 11.11.2022 по справі 927/774/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІГІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

Іменем України

11 листопада 2022 року м. Чернігівсправа № 927/774/20 Господарський суд Чернігівської області у складі судді Федоренка Ю.В., за участю секретаря судового засідання Тарасевич А.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження матеріали справи

за позовом: Заступника прокурора Чернігівської області в інтересах держави в особі позивача: Північного офісу Державної аудиторської служби,

до відповідача-1: Комунального некомерційного підприємства Ріпкинський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради,

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю Чернігів Буд

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Добрянська селищна рада, Ріпкинська районна державна адміністрація,

предмет спору: про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору

за участю представників:

від позивача: Мойсієнко Н.О., в порядку самопредставництва

від відповідачів: 1. Не прибув 2. Циганок Д.С., директор

від прокуратури: Ходико О.Є.

від третіх осіб: не прибули.

ВСТАНОВИВ:

Заступником прокурора Чернігівської області подано позов в інтересах держави в особі позивача: Північного офісу Державної аудиторської служби до Комунального некомерційного підприємства Ріпкинський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю Чернігів Буд про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.

Поданий позов обґрунтований порушенням законодавства про публічні закупівлі при визначенні переможця відкритих торгів.

У позовній заяві прокурор просить залучити до участі у розгляді справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Ріпкинську районну державну адміністрацію та Добрянську селищну раду з посиланням на те, що Капітальний ремонт Добрянської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вулиці Б.Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району проводиться за рахунок коштів державної субвенції, головним розпорядником якої є Ріпкинська районна державна адміністрація, у сумі 2,8 млн. грн та Добрянська селищна ради у сумі 351,2 тис. грн.

Дії суду щодо розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 31.08.2020 (суддя Белов С.В.) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 927/774/20; ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Добрянську селищну раду та Ріпкинську районну державну адміністрацію; підготовче засідання призначено на 28.09.2020; встановлено учасникам справи строки подання відзиву, відповіді на відзив, заперечень, пояснень.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 20.01.2021 (суддя Белов С.В.) позов задоволено повністю:

- визнано недійсними рішення тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства Ріпкинський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради, оформлене протоколом від 17.06.2020 №23/04.01 щодо визначення Товариства з обмеженою відповідальністю Чернігів Буд (ЄДРПОУ 43081533) переможцем торгів з закупівлі робіт Капітальний ремонт Добрянської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Б.Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району.

- визнано недійсним, укладений між Комунальним некомерційним підприємством Ріпкинський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Чернігів Буд договір від 06.07.2020 №124 щодо закупівлі робіт Капітальний ремонт Добрянської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Б.Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району на суму 2649412 грн (два мільйони шістсот сорок дев`ять тисяч чотириста дванадцять гривень).

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2021, рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.01.2021 у справі № 927/774/20 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 30.06.2022 постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 та рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.01.2021 у справі № 927/774/20 скасовано; справу № 927/774/20 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова Верховного Суду від 30.06.2022 мотивована тим, що судами попередніх інстанцій при вирішенні справи по суті не досліджено належним чином існування наявності / відсутності загрози порушення інтересів держави; належним чином не враховано докази, надані іншими учасниками справи, які мають значення для встановлення фактичних обставин справи та правильного вирішення справи, а також не надано їм мотивованої оцінки з урахуванням стандарту «вірогідність доказів».

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Господарського суду Чернігівської області від 13.07.2022 справу № 927/774/20 передано на розгляд судді Федоренка Ю.В.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 18.07.2022 справу №927/774/20 прийнято до розгляду, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 08.09.2022; встановлено учасникам справи строки подання відзиву, відповіді на відзив, заперечень, пояснень.

Згідно з Довідками про доставку електронного листа, ухвала суду від 18.07.2022 була надіслана Північному офісу Державної аудиторської служби та Товариству з обмеженою відповідальністю Чернігів Буд в їх електронні кабінети 18.07.2022.

Згідно з довідкою керівника апарату Господарського суду Чернігівської області від 19.07.2022 у зв`язку з відсутністю знаків поштової оплати відправка поштової кореспонденції тимчасово припиняється, а тому 19.07.2022 ухвала суду від 18.07.2022 була направлена на електронні адреси учасників справи, зазначені у позовній заяві.

Ухвалу суду від 18.07.2022 отримано представником Чернігівської обласної прокуратури 19.07.2022, що підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою.

22.08.2022 від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву вих.№166 від 17.08.2022, у якому він просить суд відмовити у повному обсязі у задоволенні позовних вимог (а.с.19-24 т.8).

02.08.2022 від позивача надійшли письмові пояснення №262525-17/1553-2022 від 27.07.2022, у яких він вказує на те, що при виконанні контролюючим органом покладених на нього повноважень під час здійснення моніторингу, всі дії вчинялись у порядок та спосіб визначений, як спеціальними так і загальними нормами права (а.с.58-63 т.8).

01.09.2022 від Чернігівської обласної прокуратури надійшла відповідь на відзив №15/3/2-1309-2020 від 30.08.2022, у якій прокурор вважає доводи викладені у відзиві відповідача-2 необґрунтованими, у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню в повному обсязі. Також прокурор просить суд визнати причини пропуску прокуратурою строку на подачу відповіді на відзив поважними та продовжити строк на подання відповіді на відзив відповідача-2 посилаючись на те, що відзив на позов відповідача-2 надійшов до прокуратури 26.08.2022 (п`ятниця) у другій половині дня, а отже 3-денний процесуальний строк подання відповіді на відзив, встановлений судом, закінчується 29.08.2022, що значно звужує права прокурора на надання пояснень та аргументів на відзив (а.с.75-82 т.8).

У судове засідання 08.09.2022 прибули прокурор та представник позивача. Відповідачі та треті особи у судове засідання 08.09.2022 не прибули.

З метою дотримання принципу рівності та змагальності сторін, процесуального права прокурора щодо надання відповіді на відзив та з урахуванням наведених поважних обставин його пропуску, суд вважає за необхідне продовжити прокурору строк на подання відповіді на відзив відповідача-2, долучити подану відповідь на відзив до матеріалів справи та розглядати даний спір з її урахуванням.

Відповідач-1 після направлення справи на новий розгляд відзиву на позовну заяву не надав.

У судовому засіданні 08.09.2022 суд постановив ухвалу про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та відкладення судового засідання на 28.09.2022, про що відповідачів та третіх осіб повідомлено ухвалою суду від 08.09.2022.

У зв`язку з відсутністю знаків поштової оплати, ухвала суду від 08.09.2022 була направлена 09.09.2022 на електронні адреси учасників справи, зазначені у позовній заяві.

У судове засідання 28.09.2022 прибули прокурор, представник позивача та відповідача-2. Відповідач-1 та треті особи у судове засідання 28.09.2022 не прибули.

У судовому засіданні 28.09.2022 суд постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 12.10.2022, про що відповідача-1 та третіх осіб повідомлено ухвалою суду від 28.09.2022.

Засобами поштового зв`язку ухвала суду від 28.09.2022 була направлена відповідачу-1 28.09.2022 та отримана ним 30.09.2022, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №1400054597624, а третім особам 05.10.2022 (отримана третьою особою-1 11.10.2022, третьою особою-2 13.10.2022, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення №1400054585863, №1400054585871.

10.10.2022 від відповідача-1 надійшло клопотання від 05.10.2022 про розгляд справи без участі учасника справи. В поданому клопотанні відповідач-1 посилається на введення воєнного стану, у зв`язку з чим особиста участь у судовому засіданні може бути небезпечною для учасників справи. Справу просить розглянути за наявними у матеріалах справи документами.

У судове засідання 12.10.2022 прибули прокурор, представник позивача та відповідача-2. Відповідач-1 та треті особи у судове засідання 12.10.2022 не прибули.

У судовому засіданні 12.10.2022 суд постановив ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні на 10.11.2022, про що відповідача-1 та третіх осіб повідомлено ухвалою суду від 12.10.2022 (отримана відповідачем-1 19.10.2022, третьою особою-1 18.10.2022, третьою особою-2 24.10.2022, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення №1400054712911, №1400054712920, №1400054712938).

У судове засідання 10.11.2022 прибули прокурор, представник позивача та відповідача-2. Відповідач-1 та треті особи у судове засідання 10.11.2022 не прибули.

Заяв та клопотань від учасників справи до суду не надходило.

Відповідно до ч.1 ст.202 Господарського процесуального кодексу неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для подачі доказів в обґрунтування своїх позиції у справі, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, господарським судом в межах наданих йому повноважень, учасникам справи створені усі належні умови для надання доказів.

У судовому засіданні 10.11.2022 суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення рішення.

У судове засідання 11.11.2022 прибули прокурор та представник відповідача-2. Позивач, відповідач-1 та треті особи у судове засідання 11.11.2022 не прибули.

У судовому засіданні 11.11.2022 судом оголошено вступну та резолютивну частину рішення відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України.

Узагальнені позиції учасників справи.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор зазначає про те, що переможець відкритих торгів був визначений з порушенням законодавства про публічні закупівлі, тендерна пропозиція переможця не була найбільш економічно вигідною, не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній станом на дату опублікування оголошення про проведення спірних відкритих торгів), та умовам тендерної документації замовника, мала бути відхилена замовником на підставі п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020, станом на дату початку проведення спірної процедури закупівлі), а процедура відкритих торгів мала бути відмінена відповідно до ч.1. ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Невчиненням замовником цих дій призвело у подальшому до незаконного укладення з переможцем торгів договору, який, крім того суперечить вимогам чинного законодавства.

Обґрунтовуючи наявність порушених інтересів держави прокурор послався на те, що порушення законодавства, допущені при проведенні спірної закупівлі, визначенні її переможця та укладення за їх результатами договору не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави, що свідчить про наявність як державного, так і суспільного інтересу. За твердженням прокурора саме Північний офіс Державної аудиторської служби є особою, до повноважень якої належить вжиття заходів контролю за додержанням вимог чинного законодавства при проведення замовниками публічних закупівель та звернення до суду в інтересах держави з позовами у разі невиконання замовниками вимог про усунення виявлених порушень. Однак Управління Північного офісу Державної аудиторської служби у Чернігівській області заперечує наявність у нього повноважень на звернення до суду з відповідним позовом, що обумовлює необхідність захисту суспільних інтересів та інтересів держави саме прокурором.

Позивач у письмових поясненнях №262525-17/1553-2022 від 27.07.2022 зазначив, що замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Чернігів Буд, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та не відмінив процедуру відкритих торгів, натомість 07.07.2020 оприлюднив договір від 06.07.2020 №124, укладений з ТОВ Чернігів Буд. За результатами моніторингу складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 13.07.2020 за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-18-000363-b. З огляду на встановленні порушення законодавства у сфері закупівель, підприємство зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору. Проте підприємством не усунуто порушення, у зв`язку з чим, про виявленні порушення та з метою вжиття заходів було інформовано Чернігівську обласну прокуратуру листом від 31.07.2020 №26-25-31-17/2927-2020 та від 13.08.2020 №26-25-31-17/3155-2020.

Відповідач-1, під час первинного розгляду даної справи (до скасування постановою Верховного Суду від 30.06.2022 рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.01.2021 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 у справі №927/774/20) у відзиві на позовну заяву просив суд відмовити у позові в повному обсязі. Обґрунтовуючи свої заперечення, відповідач-1, зокрема, заперечив щодо представництва прокурора у даній справі та про відсутність обґрунтувань прокурора порушень відповідачем-1 норм Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.141-148 т.1).

Після направлення справи на новий розгляд відповідач-1 не скористався своїм процесуальним правом надання відзиву на позов.

Відповідач-2 у відзиві на позовну заяву вих.№166 від 17.08.2022 позовні вимоги вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. За доводами відповідача-2 прокурором не надано жодного конкретного посилання та доказу, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення економічних інтересів держави. Обраний прокурором спосіб захисту є неефективним та не спрямований на відновлення інтересів держави. Прокурором не зазначено, які права порушені та мають бути відновлені, а також які збитки понесено державою як позивачем. По суті зазначених порушень відповідач-2 зазначає про неправомірне твердження позивача про фактичне виконання робіт за аналогічним договором ДП «УкрСіверБуд» ЗАТ «ДСК». Вимоги п.6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника виконані відповідачем-2 в повному обсязі, порушення учасником вимог тендерної документації по даному питанню відсутні. Відповідачем-2 дотримано вимоги щодо відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, а також всі вимоги чинного законодавства в повному обсязі. Право на оцінку тендерної пропозиції та визначення переможця покладається виключно на замовника. Позивачем не надано жодного належного доказу щодо недійсності оспорюваного договору, правові підстави для визнання договору підряду недійсним відсутні.

Прокурор у відповіді на відзив №15/3/2-1309-2020 від 30.08.2022 вказує на те, що відповідно до ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020) принципами здійснення закупівель є максимальна економія та ефективність, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій. У порушення вимог ч.4 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач-1 не відхилив пропозицію ТОВ «Чернігів Буд» з найдорожчою ціновою пропозицією, яка не відповідала умовам тендерної документації замовника, а визнано його (протокол засідання №23/04.01 від 17.06.2020) переможцем торгів чим допущено нераціональне та неефективне використання державних коштів та порушення економічних інтересів держави. Проведення тендерної закупівлі з новими учасниками та новими, у тому числі, нижчими пропозиціями сприяли б економії бюджетних коштів.

Додатково, з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 30.06.2022 у справі №927/774/20 прокурор зазначає, що державний інтерес у даній справі, на захист якого спрямований позов прокурора, серед іншого, полягає саме у суворому та неухильному додержанні Закону України «Про публічні закупівлі», неможливості набрання юридичної сили договорами, укладеними з порушенням вимог цього Закону та загальних європейських принципів здійснення публічних закупівель. Обраний спосіб захисту є ефективним, оскільки має на меті забезпечити неухильне додержання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» усіма учасниками процедур закупівель та замовниками, забезпечити реалізацію принципу верховенства права, складовою якого є принцип якості, чіткості та передбачуваності закону, а також принципу правової визначеності.

Позовні вимоги про визнання недійсним спірного договору, який на момент пред`явлення позову та його розгляду судом першої інстанції не був виконаний, без вирішення питання про застосування правових наслідків такої недійсності можуть бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, адже заявлення відповідних вимог є належним способом захисту, передбаченим п. 2 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України. Відтак, обраний спосіб захисту є ефективним, оскільки має на меті забезпечити неухильне додержання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» усіма учасниками процедур закупівель та замовниками, забезпечити реалізацію принципу верховенства права, складовою якого є принцип якості, чіткості та передбачуваності закону, а також принципу правової визначеності.

Крім того, прокурор посилається на те, що Північному офісу Держаудитслужби були відомі порушення при проведенні публічної закупівлі робіт з «Капітальний ремонт Добрянської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Б.Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району», які на вимогу контролюючого органу, в тому числі і на час подання позову прокурором, залишалися відповідачем-1 не усунутими. Вжиття прокурором заходів реагування було вчасним (прокурор звернувся до суду 25.08.2020), оскільки термін дії договору встановлено до 31.12.2020.

За доводами прокурора, відповідачем-2 не дотримано вимоги підпунктів 1.1.3 та 1.1.4 Додатку № 8 до тендерної документації та ч. 1, 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, при укладенні оспорюваного договору не дотримано приписів п.2,5,15,39-45 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві та ст. 881 Цивільного кодексу України, що в подальшому може призвести до додаткових витрат бюджетних коштів, що створює негативний вплив для бюджетів та загрозу економічним інтересам держави.

Під час первинного розгляду даної справи третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Добрянською селищною радою подано пояснення №516 від 07.09.2020, у яких третя особа не вбачає в діях відповідача-1 порушень чинного законодавства (а.с.139 т.1).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Ріпкинська районна державна адміністрація, у поданих під час первинного розгляду даної справи поясненнях щодо поданого позову №01-43/1542 від 04.09.2020 просить відмовити у задоволенні позову та вказує на те, що визнання судом недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору призведе до повернення коштів субвенції до державного бюджету, припинення капітального ремонту приміщення Добрянської амбулаторії загальної практики сімейної медицини, що в свою чергу підвищить соціальну напругу населення Добрянської селищної ради (а.с.123-126 т.1).

Після направлення справи на новий розгляд треті особи не скористався своїм процесуальним правом надання пояснень щодо суті заявлених позовних вимог.

Фактичні обставини справи встановлені судом.

Згідно рішення протоколу засідання тендерного комітету №16/04.01 від 16.04.2020 Комунального некомерційного підприємства Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області головою тендерного комітету затверджено Тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт за предметом ДК 021:2015 код 45453000-7-Капітальний ремонт" Добрянська амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Б. Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району", з Додатками: №1 «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям», №2 «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам», №3 «Технічне завдання», №4 «Тендерна форма «Пропозиція», №5 «Відомості про учасника», №7 «Форма листа-згоди на обробку персональних даних учасника», №8 «Документи, які має надати переможець процедури закупівлі», №9 «Гарантійний лист» (а.с.25-48 т.1).

18.04.2020 Комунальне некомерційне підприємство Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області (замовник, відповідач-1 у даній справі) розмістило на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" оголошення за № UА-2020-04-18-000363-b про намір здійснити закупівлю з капітального ремонту "Добрянська амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Б. Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району" очікуваною вартістю 2 799 000,00 грн., за кошти субвенції з державного бюджету на здійснення заходів, спрямованих на розвиток системи охорони здоров`я у сільській місцевості. Кінцевий строк подання тендерної пропозиції 12.05.2020, дата та час проведення електронного аукціону 13.05.2020 о 12:46, дата та час розкриття тендерних пропозицій 13.05.2020 о 13:32, після завершення електронного аукціону.

Відповідно до реєстру пропозицій тендерні пропозиції на участь у зазначених відкритих торгах подали шість учасників:

- Приватне підприємство "Агробудкомфорт" з остаточною ціновою пропозицією у розмірі 2 379 000,00 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ВНВ" з остаточною ціновою пропозицією у розмірі 2 380 000,00 грн. з ПДВ;

- Фізична особа-підприємець Цвілий Ярослав Миколайович з остаточною ціновою пропозицією у розмірі 2 389 990,00 грн. з ПДВ;

- Приватне підприємство "Семидар" з остаточною ціновою пропозицією у розмірі 2 390 000,00 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Фенікс+" з остаточною ціновою пропозицією у розмірі 2 553 406,23 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігів Буд" з остаточною ціновою пропозицією у розмірі 2 649 412,00 грн. з ПДВ.

Матеріали справи містять надані ТОВ Чернігів Буд у складі тендерної пропозиції: Довідку ПАТ АБ «Укргазбанк» №60 від 07.05.2020 про відсутність станом на 07.05.2020 у ТОВ Чернігів Буд кредитної заборгованості та кредитів; довідку ТОВ Чернігів Буд вих.№70 від 11.05.2020 про наявність досвіду виконання аналогічного договору з ДП УкрСіверБуд: Капітальний ремонт: утеплення фасаду, опорядження укосів, фарбування фасадів, улаштування молдингів адміністративної будівлі по вул. Попова, 8а, м. Чернігів. Також долучено копію Договору №57 на виконання робіт з додатками до нього (а.с.63-67 т.1); Довідку №69 від 11.05.2020 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, з наказами по особовому складу, витягами з трудових книжок, письмовими згодами на збір та обробку персональних даних (а.с.68-81 т.1).

У позовній заяві прокурором зазначено, що ТОВ Чернігів Буд у складі тендерної пропозиції на виконання робіт з капітального ремонту Добрянська амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Б. Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району надано довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально технічної бази ТОВ Чернігів Буд, в якій зазначено, що всі машини, механізми обладнання та нерухоме майно (місцезнаходження юридичної особи) використовується на підставі договору оренди з ДП УкрСіверБуд ЗАТ ДСК.

17.06.2020 відбулося засідання тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області, на якому було прийняте рішення, оформлене протоколом №23/04.01 від 17.06.2020, про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігів Буд" переможцем зазначених відкритих торгів, та про укладення з ним договору про закупівлю.

06.07.2020 між Комунальним некомерційним підприємством Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігів Буд" (учасник) був укладений Договір № 124, відповідно до умов якого Замовник доручає, а Учасник виконує на свій ризик, своїми силами і засобами в межах договірної ціни, що зазначена у розділі 3 договору, роботи по об`єкту: капітальний ремонт "Добрянська амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Б. Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району" і здає їх Замовнику.

Відповідно до п. 3.1. Договору №124 від 06.07.2020 ціна цього Договору становить 2 649 412,00 грн., з ПДВ 441568,66 грн.

У п. 5.1. Договору №124 від 06.07.2020 зазначено, що строки виконання робіт до 31.12.2020 і до закінчення робіт відповідно до календарного графіку робіт, в якому зазначаються дати початку та закінчення всіх видів робіт, передбачених даним договором. Календарний графік виконання робіт, що є невід`ємною частиною договору, складає учасник та передає його замовнику до початку виконання робіт.

Згідно з п.10.1. Договору №124 від 06.07.2020, договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2020, а у разі невиконання сторонами зобов`язань, передбачених Договором діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Управління Північного офісу Державної аудиторської служби провело моніторинг проведеної Комунальним некомерційним підприємством Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області закупівлі капітального ремонту "Добрянська амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Б. Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району", за результатами якого виявило при проведенні закупівлі порушення положень Закону України «Про публічні закупівлі», про що зазначило у висновку про результати моніторингу закупівлі № 204 від 13.07.2020 та зобов`язало Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору. У висновку про результати моніторінгу вказано про наступні порушення: -відсутня модель договірної ціни (ІМДЦ) та кошторисів, розрахованих у програмному комплексі «Автоматизований випуск кошторисів» АВК-5, або у програмному комплексі, який взаємодіє з ними в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін, чим порушено вимогу п.6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»; -довідка від 07.05.2020 « 60 видана ПАТ АБ «Укргазбанк» про відкриття поточного рахунку та відсутність задоргованості по кредитах датована пізніше, ніж встановлено п.8 Додатку №2 до тендерної документації, відповідно до якого «довідка надається терміном отримання не пізніше дати оголошення пропроведення процедури відкритих торгів (тобто до 18.04.2020); -ТОВ «Чернігів Буд», як переможцем торгів, завантажено в електронну систему закупівель скановані копії Тендерної форми «Пропозиція» та «Проект договору» з порушенням строку, визначеного у п.2 «Інша інформація» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації; -ТОВ «Чернігів Буд» як переможцем торгів, не завантажено в електронну систему закупівель копії наступних документів: витягу з реєстру платників ПДВ/єдиного податку або свідоцтва платника ПДВ/єдиного податку, ліцензії або дозволу, що пов`язані з виконанням робіт, яка є предметом закупівлі, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством, чинного дозволу Держгірпромнагляду або Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки, чим порушено вимогу підпунктів 1.1.3 та 1.1.4 Додатку №8 до тендерної документації (т.2 а.с.50-52).

13.07.2020 відбулося засідання тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області, на якому було прийняте рішення, оформлене протоколом № 24/04.01, про повідомлення учасника торгів ТОВ "Чернігів Буд", з яким укладено Договір №124 від 06.07.2020 про закупівлю, про виявлені Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби порушення та направлення Додаткової угоди про розірвання договору у зв`язку з неможливістю усунення порушень учаснику торгів.

Листом вих.№02-37/492 від 14.07.2020 Комунальне некомерційне підприємство Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області повідомило ТОВ "Чернігів Буд" про пропозицію розірвати Договір №124 від 06.07.2020, про що укласти Додаткову угоду про розірвання (а.с.55 т.1).

У відповідь на лист вих.№02-37/492 від 14.07.2020 ТОВ "Чернігів Буд" направило лист вих.№121 від 03.08.2020, у якому зазначило, що Договір №124 від 06.07.2020 укладено з додержанням норм чинного законодавства, а отже згідно з ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами. ТОВ "Чернігів Буд" належним чином виконуються умови Договору, забезпечується якісне виконання робіт у встановлений Договором строк, а отже підстави для розірвання Договору відсутні (а.с.56 т.1).

Матеріали справи містять Додаткову угоду від 14.07.2020 про розірвання Договору №124 від 06.07.2020, підписану замовником КНП Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області.

Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Чернігівській області листом № 26-25-31-17/2927-2020 від 31.07.2020 звернулося до прокуратури Чернігівської області, у якому повідомило про те, що замовник не усунув порушення, виявлені при проведенні моніторингу проведеної закупівлі, та не оскаржив у суді висновок про результати моніторингу.

Листом № 26-25-31-17/3155-2020 від 13.08.2020 Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Чернігівській області повідомило прокуратуру Чернігівської області про відсутність у нього законодавчо визначених підстав для звернення з позовом до суду щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору №124 від 06.07.2020, укладеного за результатами зазначеної процедури закупівлі.

Наведені вище обставини стали підставою для звернення заступника прокурора Чернігівської області з позовом до суду.

З 11.09.2020 відбулося перейменування прокуратури Чернігівської області у Чернігівську обласну прокуратуру (код ЄДРПОУ 02910114) без зміни ідентифікаційного коду), про що внесені відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (накази Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур»).

З 04.01.2021 змінилась назва відповідача-1: з Комунального некомерційного підприємства Ріпкинський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області (код ЄДРПОУ 38720288) на Комунальне некомерційне підприємство Центр первинної медико-санітарної допомоги Здорова родина Ріпкинської селищної ради.

Зміна найменування не є процесуальним правонаступництвом у розумінні ст.52 Господарського процесуального кодексу України, оскільки зміна назви не тягне за собою заміни юридичної особи.

Щодо підстав звернення прокурора до суду.

Згідно з п.3 ч.1 ст.1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За змістом ч.1,3,4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч.4,5 ст.53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. В розумінні положень статей 53, 73, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор в кожному конкретному випадку при зверненні до суду з позовом повинен:

- довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави, зазначити, в чому полягає порушення матеріальних або інших інтересів держави, необхідність їх захисту, навести та обґрунтувати підстави для здійснення представництва інтересів держави в суді,

- визначити орган, уповноважений державою на здійснення відповідних функції у спірних правовідносинах, навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду,

- надати належні та допустимі докази здійснення прокурором повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні № 3-рп/99 від 08 квітня 1999 року поняття "інтереси держави" є оціночним, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, у чому саме відбулося, чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Аналіз наведених вище норм закону свідчить про те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі №910/4345/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

В якості підстав для звернення до суду в інтересах держави прокурор послався на існування загрози порушення економічних інтересів держави внаслідок порушення вимог чинного законодавства про публічні закупівлі при визначенні переможця спірної закупівлі та укладенні за результатом такої закупівлі договору. За твердженням прокурора визначення за результатом проведення спірної закупівлі переможцем особи, тендерна пропозиція якої не є найбільш вигідною, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу не лише економічним інтересам держав, а і суспільним інтересам.

Верховний Суд, направляючи дану справу на новий розгляд, у постанові від 30.06.2022 у справі №927/774/20 зазначив, що прокурор при зверненні до суду в інтересах держави, крім зазначення, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави та необхідність їх захисту, має довести існування цих обставин (обставин порушення або загрози порушення інтересів держави). У свою чергу суд при дослідженні цих доводів прокурора має дослідити докази, на яких ці доводи ґрунтуються, перевірити ці доводи на відповідність нормам чинного законодавства, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, у сукупності з доводами та доказами інших учасників справи. Суд з урахуванням усіх основних принципів господарського судочинства та, зокрема принципів верховенства права, змагальності сторін, диспозитивності та пропорційності, при вирішенні спору по суті має надати повну та обґрунтовану оцінку обставинам наявності порушень або загрози порушення інтересів держави та в залежності від встановленого вирішити, чи довів прокурор існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави та чи підлягають задоволенню заявлені ним вимоги. Однак суди попередніх інстанцій, не дослідили з урахуванням принципів господарського судочинства, в чому полягає загроза порушення інтересів держави та необхідність їх захисту, обставини наявності/відсутності такої загрози.

Заступник керівника обласної прокуратури у відповіді на відзив №15/3/2-1309-2020 від 30.08.2022, поданому під час нового розгляду даної справи зазначив, що державний інтерес у даній справі, на захист якого спрямований позов прокурора, серед іншого, полягає саме у суворому та неухильному додержанні Закону України «Про публічні закупівлі», неможливості набрання юридичної сили договорами, укладеними з порушенням вимог цього Закону та загальних європейських принципів здійснення публічних закупівель. Вимога про визнання недійсним договору є реалізацією принципу правової визначеності, відповідає змісту порушеного права та інтересу і є належним та ефективним способом захисту, спрямованим на запобігання та унеможливлення в майбутньому аналогічних порушень з боку інших суб`єктів сфери публічних закупівель. Обраний спосіб захисту є ефективним, оскільки має на меті забезпечити неухильне додержання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» усіма учасниками процедур закупівель та замовниками, забезпечити реалізацію принципу верховенства права, складовою якого є принцип якості, чіткості та передбачуваності закону, а також принципу правової визначеності.

Звертаючись до суду прокурор визначив позивачем у справі (органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функції у спірних правовідносинах) Північний офіс Державної аудиторської служби як орган, який у межах своєї компетенції здійснює державне регулювання та контроль у сфері закупівель.

Конституційний Суд України у рішенні № 3-рп/99 від 08 квітня 1999 року зазначив, що поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України № 3-рп/99 від 08 квітня 1999 року).

Відповідно до пункту 36 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній станом на 26 серпня 2020 року дату звернення прокурора до суду з позовом) уповноважений орган центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Згідно з частинами першою, четвертою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній станом на 26 серпня 2020 року дату звернення прокурора до суду з позовом) уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який відповідно до статті 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За змістом ч.1,3 Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 459 від 20 серпня 2014 року, (чинного станом на дату подання заступником прокурора Чернігівської області позову у цій справі) центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику державних та публічних закупівель, є Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінекономіки), діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) (пункт 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016).

Згідно з пунктами 3, 4, 9 частини четвертої зазначеного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення перевірки державних закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства.

Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Кабінет Міністрів України постановою № 266 від 06.04.2016 утворив як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби за переліком, до яких належить, зокрема і Північний офіс Держаудитслужби (додаток 1 до цієї постанови).

Відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Держаудитслужби № 23 від 02 червня 2016 року, у складі офісу утворюються, як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській та Чернігівській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Отже Держаудитслужба є органом, який наділений повноваженнями на здійснення заходів контролю щодо додержання вимог чинного законодавства при проведенні замовниками публічних закупівель, а також на звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення підконтрольною установою виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Аналогічна правова позиція Верховного Суду щодо наявності повноважень на звернення до суду Держаудитслужби та її підрозділів, а отже і прокурора в інтересах держави в їх особі, у разі не виконання вимог щодо усунення порушень законодавства, виявлених за результатами моніторингу закупівель, викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07 грудня 2018 року у справі № 924/1256/17 та у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 906/296/18).

З огляду на викладене прокурор правильно визначив позивача у даній справі.

Досліджуючи наведені прокурором у позові підстави для звернення прокурора з цим позовом судом встановлено, що Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Чернігівській області листом № 26-25-31-17/2927-2020 від 31.07.2020 звернулося до прокуратури Чернігівської області, у якому повідомило про те, що за результатами моніторингу проведеної Комунальним некомерційним підприємством "Ріпкинський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" Ріпкинської районної ради закупівлі робіт з капітального ремонту Добрянської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Б. Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району, були виявлені порушення Закону України «Про публічні закупівлі», які залишаються не усунутими, та висновок про результати моніторингу не оскаржений у суді.

У листі №26-25-31-17/3155-2020 від 13.08.2020 Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Чернігівській області повідомило прокуратуру Чернігівської області про відсутність у нього законодавчо визначених підстав для звернення з позовом до суду щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору №124 від 06.07.2020, укладеного за результатами зазначеної процедури закупівлі.

Зазначені обставини свідчать про доведеність прокурором наявності у нього підстав для представництва інтересів держави у суді при зверненні з цим позовом, оскільки належний орган, який наділений повноваженнями на здійснення заходів контролю щодо додержання вимог чинного законодавства при проведенні замовниками публічних закупівель та на звернення до суду в інтересах держави, не вчиняв дії, направлені на захист інтересів держави та на звернення до суду, заперечував наявність у нього таких повноважень.

Заступник прокурора області у листі №05/1-1149вих20, адресованому Північному офісу Держаудитслужби, відповідно до ч.3,4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомив про пред?явлення позову в порядку господарського судочинства в інтересах Північного офісу Держаудитслужби та про участь органів прокуратури Чернігівської області у розгляді справи.

Оскільки ст. 23 Закону України Про прокуратуру форми відповідного повідомлення уповноваженого органу не визначено, вищезазначений лист заступника прокурора області з посиланням на таку норму, підпадає під розуміння повідомлення, обумовленого у ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Перевіривши обґрунтованість наведених прокурором доводів у порушенні інтересів держави, необхідність їх захисту та обґрунтування підстав для звернення з відповідним позовом для захисту інтересів держави, суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді при зверненні з даним позовом у спірних правовідносинах.

Нормативно-правове обґрунтування та оцінка аргументів.

Відповідно до ч.1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується.

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін (ч.1 ст.13 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з приписами ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави". Принцип верховенства права та справедливості є універсальним, в тому числі і для господарського судочинства (правова позиція Конституційного Суду України щодо дотримання справедливості, викладена у Рішенні від 30.01.2003 № 3-рп/2003).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Виходячи з приписів ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин):

тендер (торги) здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

тендерна документація документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі"(в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з ч.1 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до п. 5 Перехідних положень Закону України Про публічні закупівлі (в редакції від 19.04.2020), процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Оголошення про проведення відкритих торгів за №UА-2020-04-18-000363-b опубліковано 18.04.2020, у зв`язку з чим до спірних відносин застосовуються норми Закону України Про публічні закупівлі в редакції до 19.04.2020.

Частиною 4 статті 28 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції до 19.04.2020) передбачено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції до 19.04.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону або якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (п.4 ч. 1 ст. 30 цього Закону).

У відповідності до ч.1,2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції до 19.04.2020) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно з вимогами п. 6 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовника учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції модель договірної ціни (ІМДЦ) та кошторисів, розрахованих в програмному комплексі Автоматизований випуск кошторисів АВК-5, або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін.

Відповідно до п. 3 розділу V Тендерної документації замовника, тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо: учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; -не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі; наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 7 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Частиною 1 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частина 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) містить перелік вимог до тендерної документації.

За змістом ч.2 ст. 317 Господарського кодексу України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

За договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх (ч.1 ст. 318 Господарського кодексу України).

Частина 5 ст. 318 Господарського кодексу України передбачає вимоги до змісту договору підряду на капітальне будівництво.

Виходячи з приписів ч.1 ст. 323 Господарського кодексу України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджені постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 зі змінами (далі Загальні умови).

Відповідно до п.1,2 Загальних умов (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) вони відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів. Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Пункт 5 Загальних умов передбачає, що договори підряду в капітальному будівництві укладаються у письмовій формі та містить перелік їх істотних умов.

Зміст пункту 15 Загальних умов містить вимоги до предмету закупівлі та його оформлення.

Частина 1 статті 881 Цивільного кодексу України визначає, що страхування об`єкта будівництва або комплексу робіт здійснюється підрядником або замовником відповідно до законодавства. Сторона, на яку покладається обов`язок щодо страхування, має надати другій стороні в порядку, встановленому договором, докази укладення нею договору страхування, включаючи відомості про страхувальника, розмір страхової суми та застраховані ризики.

Будь-які подані учасниками процесу докази підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (ст. 73 Господарського процесуального кодексу України України).

Верховний Суд, направляючи дану справу на новий розгляд, у постанові від 30.06.2022 у справі №927/774/20 зазначив, що суди попередніх інстанцій:

- не надали мотивовану оцінку доводам інших учасників справи щодо наявності чи відсутності допущених при проведенні спірної закупівлі порушень та не врахували надані ними докази з урахуванням правил належності, допустимості, достовірності, вірогідності доказів та принципу господарського судочинства «змагальність сторін»;

- дійшли передчасного висновку про порушення відповідачем-2, як переможцем торгів, вимог підпунктів 1.1.3. та 1.1.4. додатку № 8 до тендерної документації;

- не врахували положення ч.5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній станом у період проведення спірної процедури закупівлі);

- не надали належну оцінку доводам прокурора про порушення відповідачем-2 вимог ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації з урахуванням доводів усіх учасників справи та наданих ними доказів;

- не надали оцінку характеру та причинам зазначених порушень та не встановили, чи не є ці порушення наслідком технічної помилки, чи не є вони лише формальними, чи не призвели до порушення чиїх-небудь інтересів, втрат бюджету тощо;

- дійшли передчасного висновку про наявність підстав для визнання недійсним спірного договору, укладеного між відповідачами у справі за результатом проведеної спірної закупівлі.

У відповідності до ч.5 ст.310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача-1, оформленого протоколом від 17.06.2020 №23/04.01.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до спільних розпоряджень голови Ріпкинської районної адміністрації та голови Ріпкинської районної ради від 23.03.2020 №21 та від 26.03.2020 №25 «Про виділення субвенції» кошти субвенції у розмірі 2708641,00 грн. та 300960,00 грн. були направлені для реалізації проєкту «Капітальний ремонт Добрянської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Б. Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району» (а.с.127-128 т.1).

Судом встановлено факт проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 код 45453000-7 капітальний ремонт «Добрянська амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Б. Хмельницького 60а, в смт.Добрянка, Ріпкинського району», за результатом яких тендерним комітетом Комунального некомерційного підприємства Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області прийнято рішення про визначення переможцем ФОП Цвілій Ярослава Миколайовича з ціновою пропозицією 2541543,03 грн. з ПДВ.

Приписи Закону України «Про публічні закупівлі» не забороняють замовнику у разі відхилення пропозиції учасника з меншою ціновою пропозицією перейти до кваліфікації наступного учасника з більшою ціновою пропозицією, визнати його переможцем торгів та укласти з ним договір.

У зв`язку з відмовою переможця ФОП Цвілій Ярослава Миколайовича від підписання договору, за результатами проведення кваліфікаційної оцінки учасників закупівлі, тендерним комітетом Комунального некомерційного підприємства Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області прийнято рішення, оформлене протоколом № 23/04.01 від 17.06.2020, згідно з яким переможцем закупівлі визначено ТОВ «Чернігів Буд» з пропозицією на суму 2649412,00 грн. з ПДВ.

З матеріалів справи вбачається, що у відкритих торгах приймали участь також: ПП «Агробудкомфорт» з ціновою пропозицією 2379000,00 грн, ТОВ ВНВ 2000 з ціновою пропозицією 2380000,00 грн, ПП «Семидар» з ціновою пропозицією 2390000,00 грн, ТОВ «БК «Фенікс+» з ціновою пропозицією 2553406,23 грн. Пропозиції вказаних учасників тендерним комітетом були відхилені.

Матеріали справи не містять доказів оскарження результатів проведеної закупівлі його учасниками у встановлений чинним законодавством строк.

Сума укладеного на підставі рішення засідання тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області, оформленого протоколом №23/04.01 від 17.06.2020, Договору №124 від 06.07.2020 між КЕП Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області (замовник) та ТОВ "Чернігів Буд" (учасник) 2 649 412,00 грн. (п.3.1. Договору), не перевищує суму виділеної субвенції на ремонт зазначеного об`єкту.

За таких обставин суд відхиляє обгрунтування позову з підстав нераціонального та неефективного використання державних коштів відповідачем 1.

З матеріалів справи слідує, що проведення позивачем моніторингу закупівлі UА-2020-04-18-000363-b відбулось після прийняття тендерним комітетом рішення про визнання ТОВ «Чернігів Буд» переможцем торгів.

Згідно з висновком про результати проведеного моніторингу, опублікованого 13.07.2020, позивачем встановлено порушення вимог п.4 ч.1 ст.30 та абзацу 7 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.21-22 т.1).

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги прокурор посилається на те, що тендерна пропозиція визначеного переможця торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігів Буд" не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим приписами статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та умовам Тендерної документації замовника.

Пункт 3 Додатку 1 «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям» до Тендерної документації передбачає наявність докуметально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору договору з виконання будівельних, монтажних, ремонтно-будівельних, реставраційно-відновлювальних та пусконалагоджувальних робіт (п.3.2. ДСТУ-Б Д.1.1-1:2013.), а саме: капітальний ремонт приміщень, утеплення фасадів, заміна дахів.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем-2 у складі своєї тендерної пропозиції надано Довідку вих.№70 від 11.05.2020 про наявність досвіду виконання аналогічного договору з ДП УкрСіверБуд: Капітальний ремонт: утеплення фасаду, опорядження укосів, фарбування фасадів, улаштування молдингів адміністративної будівлі по вул. Попова, 8а, м. Чернігів, копію Договору №57 на виконання робіт від 01.10.2019 з додатками до нього, копію акту виконаних робіт №1, зміст яких свідчить саме про аналогічність договору (а.с.64-67 т.1).

Зазначене спростовує твердження прокурора про невиконання ТОВ Чернігів Буд вимог замовника та про порушення відповідачем-2 ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині ненадання ним довідки та договору на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, оскільки замовник вимагав надати документи на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, а не ідентичного договору.

Крім того, з матеріалів справи слідує, що відповідачем-2 у складі своєї пропозиції надано наступну документацію: розрахунок договірної ціни, локальний кошторис на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-1-10, локальний кошторис на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-1-11 та підсумкову відомість ресурсів, виконаних відповідно до національного стандарту України ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», які виконані в програмному комплексі «Автоматизований випуск кошторисів» АВК-5 та завантажені учасником разом з Тендерною пропозицією у файлі «Кошторис ч.2.pdf» о 09 год., 22 хв. 12.05.2020, що свідчить про виконання відповідачем-2 вимог п. 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника в повному обсязі та відсутність порушень з боку учасника по даному питанню.

Матеріали справи містять надану відповідачем-1 роздруківку файла з пропозиції ТОВ Чернігів Буд витяг з «Кошторису ч.2.pdf»: локальний кошторис на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-1-10, локальний кошторис на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-1-11, підсумкову відомість ресурсів (а.с.152-154 т.1).

Отже, твердження прокурора про порушення відповідачем-2 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації є безпідставним.

Приписи Додатку №1 «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям» до Тендерної документації передбачають обов`язок учасника надати копії штатного розпису, трудових книжок, засвідчених учасником копії трудових угод (якщо такі мають бути) працівників, зазначених у довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи; у разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація.

Матеріали справи підтверджують, що відповідачем-2, на виконання вказаної вимоги, у складі тендерної пропозиції було надано Довідку №69 від 11.05.2020 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, накази по особовому складу, витяги з трудових книжок, письмові згоди на збір та обробку персональних даних (а.с.68-81 т.1). Відсутність трудової книжки електрогазозварника 4 розряду Гречухи Ю.М. пояснюється тим, що його прийнято на посаду за сумісництвом, про що зазначено в наказі Особовий склад №22 від 29.04.2020 про його прийняття та довідці про наявність працівників (умовним позначенням «сум.») (а.с.68, 80 т.1).

Вимога щодо надання учасником наказів про прийняття на роботу працівників, зазначених в довідці, в приписах Додатку №1 до Тендерної документації відсутня.

При цьому, надання учасником додаткових матеріалів про його відповідність кваліфікаційним критеріям та/або встановленим вимогам не суперечить вимогам пункту 5 Розділу III Тендерної документації.

За таких обставин, доводи прокурора про порушення відповідачем-2 ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 2 додатку 1 до Тендерної документації не відповідають дійсності.

Щодо тверджень прокурора про порушення відповідачем-2 п.7 Додатку 2 до Тендерної документації та не надання у складі тендерної пропозиції банківської довідки про відкриття поточного рахунку та відсутність заборгованості по кредитам з терміном її отримання, визначеним замовником, та надання довідки, термін отримання якої не відповідає вимогам замовника, суд зазначає наступне.

Пункт 7 Додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам» до Тендерної документації передбачає надання учасником оригіналу довідки банку (банків в яких обслуговується учасник) про відкриття поточного рахунку та відсутності заборгованості по кредитам (із зазначенням усіх банківських реквізитів). Довідка надається з термінами отримання не пізніше дати надання оголошення на проведення процедури торгів.

Разом з тим, у «примітці» до Додатку №2 Тендерної документації зазначено, що усі документи, які учасник отримує від інших осіб/юридичних осіб, приватного чи публічного права (підприємств/установ/організацій) повинні бути видані не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення даної закупівлі.

Оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-04-18-000363-b датовано 18.04.2020.

Відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції надано Довідку ПАТ АБ «Укргазбанк» №60 від 07.05.2020 про відсутність станом на 07.05.2020 у ТОВ Чернігів Буд кредитної заборгованості та кредитів (а.с.63 т.1).

У даному випадку суд погоджується з доводами відповідача-2 про те, що вимога щодо отримання відповідної довідки учасниками закупівлі до оголошення про проведення процедури відкритих торгів є помилковою, оскільки учасники закупівлі фізично не можуть отримати будь-які документи про необхідність отримання яких учасники не знають, а тому слід вважати, що всі довідки та документи від інших осіб мали подаватись учасниками не раніше дати оприлюднення оголошення.

Прокурор посилається на порушення відповідачем-2 підпунктів 1.1.3. та 1.1.4. додатку 8 до тендерної документації та не завантаження ним в електронну систему закупівель копій передбачених цими умовами документів, а саме: витягу з реєстру платників ПДВ/єдиного податку або свідоцтва платника ПДВ/єдиного податку, ліцензії або дозволу, що пов`язані з виконанням робіт, які є предметом закупівлі, чинного дозволу Держгірпромнагляду або Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Додаток №8 до Тендерної документації передбачає «Документи, які має надати переможець процедури закупівлі», зокрема, згідно з підпунктами 1.1.3. та 1.1.4.: -витяг з реєстру платників ПДВ або свідоцтво платника ПДВ; для платників єдиного податку витяг з реєстру платників єдиного податку або свідоцтво платника єдиного податку та документу про сплату єдиного податку за звітний (податковий) період; -документ для підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам.

Відповідач-2 зазначає, що копія витягу з реєстру платників ПДВ та копія ліцензії була завантажена ним з тендерною документацією, а після визнання його переможцем, у строк до п`яти календарних днів після оприлюднення на веб-порталі наміру укласти договір (визнання переможцем) завантажено до електронної системи Довідку з міністерства Внутрішніх справ України щодо того, що фізична особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, дійсну на дату завантаження, а також довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, дійсну на дату завантаження.

Крім цього, копії відповідних декларацій на матеріально-технічну базу (що дозволяють виконувати роботи з підвищеної небезпеки згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1107 від 26.10.2011) та ліцензії, у відповідності до ч. 2 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в чинній редакції на дату виникнення спірних правовідносин), надано під час підписання Договору про публічну закупівлю.

Документи, передбачені підпунктами 1.1.3. та 1.1.4. Додатку №8 до Тендерної документації, є документами, які містять публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; зазначена інформація відповідача-2 знаходиться у відкритому доступі у загальнодоступних джерелах.

Відповідно до ч.5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній станом у період проведення спірної процедури закупівлі), замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній станом у період проведення спірної процедури закупівлі) тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За таких обставин, вищезазначені доводи прокурора спростовуються приписами ч.5 ст. 17 та ч.4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» та (у редакції, чинній станом у період проведення спірної процедури закупівлі).

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про відсутність у період проведення спірної процедури закупівлі вказаних прокурором порушень вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель як зі сторони учасника, так із сторони замовника (відповідачів-1,2), а також про відсутність порушення чиїх-небудь прав, інтересів та втрат бюджету.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним договору №124 від 06.07.2020.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 дійшла висновків про те, що: - позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, оскільки заявлення такої вимоги є належним способом захисту, передбаченим законом; - вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурор подав позов, з`ясувати, як саме будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки; - вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

У постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17 викладений висновок про те, що недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати.

Отже, при розгляді позову про визнання недійсним правочину судом має бути встановлено не лише наявність підстав, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним, але й чи було порушене цивільне право або інтерес особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право (інтерес) порушене та в чому полягає порушення.

Судом встановлено, що договір №124 від 06.07.2020 укладений між Комунальним некомерційним підприємством Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігів Буд" (учасник) за результатами процедури публічних закупівель у формі відкритих торгів, на підставі рішення засідання тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області, оформленого протоколом №23/04.01 від 17.06.2020.

Ціна зазначеного Договору №124 від 06.07.2020 становить 2 649 412,00 грн., тобто є меншою ніж розмір виділеної субвенції на ремонт зазначеного об`єкту (а.с.127-128 т.1), що свідчить про раціональне використання бюджетних коштів (в межах виділеної субвенції) та відсутність загрози економічним інтересам держави.

Матеріали даної справи не містять доказів фактичного невиконання чи неналежного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігів Буд" умов Договору №124 від 06.07.2020 в частині капітального ремонту "Добрянська амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Б. Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району" у строки, встановлені п. 5.1. Договору.

Відповідно, підстави для необхідності відшкодування замовнику неналежних послуг по Договору №124 від 06.07.2020 чи завданих неналежним виконанням збитків, відсутні.

Рішення засідання тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради Чернігівської області, оформлене протоколом №23/04.01 від 17.06.2020, на підставі якого укладено Договір №124 від 06.07.2020, не оскаржувалось учасниками відкритих торгів.

За доводами відповідачів, визнання судом недійсним рішення тендерного комітету та виконаного у повному обсязі договору призведе до негативних наслідків для держави та суспільства, так як двостороння реституція по даному договору на даний час є неможливою, а функціонування відремонтованої амбулаторії загальної практики сімейної медицини є необхідним для населення.

Необхідність та можливість повторного проведення процедури публічних закупівель робіт по капітального ремонту "Добрянська амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Б. Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району" у формі відкритих торгів прокурором не доведена.

Частиною 7 ст.179 Господарського кодексу України визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Порядок укладення господарських договорів регулюється ст. 179-181 Господарського кодексу України та ст. 638-647 Цивільного кодексу України.

У відповідності до ч.1,2 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Аналогічні норми щодо порядку укладення договорів визначені і ст.638-639 Цивільного кодексу України.

Обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання недійсним Договору №124 від 06.07.2020 прокурор посилається на те, що в укладеному за результатом проведеної спірної закупівлі договорі не зазначені відомості щодо основних параметрів об`єкта будівництва, не передбачені умови щодо страхування ризику знищення або пошкодження об`єкта, що суперечить пунктам 5, 39-45 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005, та ст.881 Цивільного кодексу України.

Верховний Суд, направляючи справу на новий розгляд, у постанові від 30.06.2022 у справі №927/774/20, з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 зазначив, що спірний Договір №124 від 06.07.2020, укладений за результатом проведення публічної закупівлі, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 Цивільного кодексу України. При цьому заявлена прокурором позовна вимога про визнання недійсним зазначеного договору (без заявлення вимоги про застосування правових наслідків такої недійсності правочину) є належним способом захисту, передбаченим законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою недійсності правочину згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч.3 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Обгрунтовуючи вимоги щодо визнання недійсним договору прокурор посилається на те, що у тексті договору відсутні відомості щодо основних параметрів об`єкта будівництва. При цьому не було враховано, що невід`ємною частином оспорюваного договору є: додаток №1 розрахунок договірної ціни та локальні кошториси до неї; додаток №2 календарний графік виконання робіт; додаток №3 підсумкова відомість ресурсів.

Відповідно до ст.881 Цивільного кодексу України страхування об`єкта будівництва або комплексу робіт здійснюється підрядником або замовником відповідно до законодавства. Сторона, на яку покладається обов`язок щодо страхування, має надати другій стороні в порядку, встановленому договором, докази укладення нею договору страхування, включаючи відомості про страхувальника, розмір страхової суми та застраховані ризики.

Відповідно до п.11.6 Договору ризики випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва та їх страхування:

-ризик випадкового знищення або пошкодження об`єктів що будуються або ремонтуються несе учасник (ТОВ «Чернігів Буд»);

-у разі випадкового пошкодження об`єктів до передачі його замовнику учасник зобов`язаний протягом 5 календарних днів повідомити про це замовника та негайно власними силами усунути пошкодження. З цією метою учасник надає замовнику для погодження план заходів щодо усунення наслідків випадкового пошкодження об`єкта. За погодженням з замовником учасник може залучати до усунення пошкоджень об`єкта третіх осіб;

-страхування ризику знищення або пошкодження об`єкта не передбачається умовами даного договору.

За загальними правилами ст.217 Цивільного кодексу України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Таким чином суд приходить до висновку, що невідповідність умови оспорюваного договору щодо невизначення обов`язку однієї із сторін по страхуванню ризику знищення або пошкодження об`єкта будівництва не може бути підставою для визнання вказаного договору недійсним в цілому.

За наведених вище обставин суд доходить висновку, що вимоги прокурора про визнання недійсним укладеного між Комунальним некомерційним підприємством Ріпкинський районний Центр первинної медико-санітарної допомоги Ріпкинської районної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігів Буд" Договору від 06.07.2020 №124 щодо закупівлі робіт «Капітальний ремонт Добрянської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Б. Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району» задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

За приписами ст. ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін.

Принцип змагальності господарського судочинства закріплений у ст.2,13 ГПК України, відповідно до якого кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Верховний Суд звертається до власних висновків у постановах від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

За загальним правилом обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Обов`язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред`явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надавши оцінку представленим доказам та доводам учасників справи в сукупності за правилами ст.86 ГПК України, у тому числі дослідивши матеріали тендерної документації, протоколи засідань тендерного комітету, договір від 06.07.2020 №124, на предмет відповідності вимогам чинного законодавства, суд доходить висновку про недоведеність прокурором та позивачем порушень вимог законодавства при проведені відкритих торгів з предметом закупівлі: «Капітальний ремонт «Добрянська амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Б.Хмельницького 60а, в смт. Добрянка Ріпкинськогог району» та при укладені оспорюваного договору які б мали наслідком визнання недійсним рішення тендерного комітету щодо визначення переможця торгів та визнання недійсним договору від 06.07.2020 №124. Виявлені порушення є лише формальними, які не призвели до порушень інтересів держави та учасників справи, втрати бюджетних коштів.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 р. у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Поряд з цим, за змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах Трофимчук проти України, Серявін та інші проти України обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Сторони також звертаючись до суду повинні враховувати те, що визначення та наповнення доказової бази переданого на розгляд суду спору покладаються саме на сторони, а не на суд. Суд вирішує спір на підставі поданих та витребуваних в порядку ст. 81 Господарського процесуального кодексу України сторонами доказів.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд відмовляє повністю у задоволенні позовних вимог.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на прокурора з огляду на відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. 129, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову про визнання недійсними рішення тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства «Ріпкинський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Ріпкинської районної ради, оформленого протоколом від 17.06.2020 №23/04.01; визнання недійсним укладеного між Комунальним некомерційним підприємством «Ріпкинський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Ріпкинської районної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігів Буд» договору від 06.07.2020 №124 щодо закупівлі робіт «Капітальний ремонт Добрянської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Б.Хмельницького, 60а, в смт. Добрянка, Ріпкинського району», відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в строк і в порядку, встановленому ст.241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду у строки визначені ст.256 Господарського процесуального кодексу України.

Повідомити учасників справи про можливість одержання інформації по справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повне рішення складено 21.11.2022.

Суддя Ю.В. Федоренко