Рішення

від 15.11.2022 по справі 927/783/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІГІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

Іменем України

15 листопада 2022 року м. Чернігівсправа № 927/783/22 Господарський суд Чернігівської області у складі судді Шморгуна В. В., розглянувши матеріали справи у відкритому судовому засіданні за участю секретаря судового засідання Дубини О. М.

За позовом: Керівника Козелецької окружної прокуратури,

код ЄДРПОУ 02910114, вул. Євгена Лоскота, буд. 1, смт. Козелець, 17000 в інтересах держави в особі

позивачів: 1. Північного офісу Державної аудиторської служби України,

код ЄДРПОУ 40479560, вул. Січових Стрільців (Артема), 18, м. Київ, 04053

2. Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради,

код ЄДРПОУ 41777072, вул. Соборності, 27, смт. Козелець, Чернігівська область, 17000

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»

код ЄДРПОУ 41823846, пр-т Перемоги, буд.126Б, м. Чернігів, 14013

Предмет спору: про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 122 304,38 грн,

ПРЕДСТАВНИКИ СТОРІН:

від позивача-1: Мойсієнко Н. О., представник;

від позивача-2: не з`явився;

від відповідача: Бузина Н. В., адвокат;

за участю прокурора: Сидоренко Ю. К.,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів», у якому прокурор просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду №1 від 26.02.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160818ВЦ від 22.01.2021, укладену між Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 20.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160818ВЦ від 22.01.2021, укладену між Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- визнати недійсною додаткову угоду №4 від 26.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160818ВЦ від 22.01.2021, укладену між Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- визнати недійсною додаткову угоду №5 від 12.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160818ВЦ від 22.01.2021, укладену між Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- визнати недійсною додаткову угоду №6 від 25.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160818ВЦ від 22.01.2021, укладену між Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- визнати недійсною додаткову угоду №7 від 29.11.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160818ВЦ від 22.01.2021, укладену між Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на користь Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради безпідставно набуті кошти у розмірі 122 304,38 грн.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 03.10.2022 прийнято позовну заяву, відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 01.11.2022 о 10:30 та встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті.

13.10.2022 від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, що підстави проведення моніторингу процедури закупівлі, за результатами якої між позивачем-2 та відповідачем був укладений договір про постачання електричної енергії споживачу №160818ВЦ від 22.01.2021, відсутні.

У встановлений строк відповідач подав до суду відзив на позовну заяву з доказами його направлення іншим учасникам справи.

Позивач-2 був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення, але у підготовче засідання 01.11.2022 не з`явився, про причини неявки не повідомив.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України підготовче засідання 01.11.2022 проводилось за відсутності позивача-2 (його представника).

У підготовчому засіданні 01.11.2022 суд долучив до матеріалів справи: поданий відповідачем відзив з доданими до нього документами як такий, що поданий у порядку та строк, встановлені Господарським процесуальним кодексом України та судом, а тому спір вирішується з його урахуванням; подані позивачем-1 письмові пояснення.

У підготовчому засіданні 01.11.2022 суд постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 15.11.2022 на 11:30.

Ухвалою суду від 01.11.2022 повідомлено учасників справи про час та місце розгляду справи по суті 15.11.2022.

Позивач-2 був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення, але у судове засідання 15.11.2022 не з`явився.

До початку судового засідання від позивача-2 надійшла заява про розгляд справи без участі представника.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України підготовче засідання 15.11.2022 проводилось за відсутності позивача-2 (його представника).

До початку судового засідання від прокурора надійшла відповідь на відзив з доказами її направлення іншим учасникам справи, а від відповідача заперечення з доказами їх направлення іншим учасникам справи.

Суд у судовому засіданні 15.11.2022 долучив до матеріалів справи відповідь прокурора на відзив та заперечення відповідача, як такі, що подані у порядку та строк, встановлені Господарським процесуальним кодексом України та судом, а тому спір вирішується з їх урахуванням.

До початку судового засідання від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до ухвалення рішення об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №914/2656/21, обставини у якій є подібними обставинам даної справи.

Подане клопотання обґрунтоване тим, що колегія суддів у справі №914/2656/21 зазначила, що вважає за необхідне відступити від висновку щодо можливості звернення прокурора із позовом в інтересах держави в особі суб`єкта, який не є суб`єктом владних повноважень, який викладено у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21, та передала справу №914/2656/21 на розгляд до об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Відповідно до ст. 195 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1 - 3 ч. 1 ст. 227 та п. 1 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу.

Отже, суд не може зупинити провадження у справі на стадії її розгляду по суті з підстав, визначених у п. 7 ч. 1 ст. 227 ГПК України.

Крім того, підставою для передачі справи № 914/2656/21 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду слугувала необхідність відступити від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 15.06.2022 у справі № 924/674/21, про можливість звернення прокурора з позовом в інтересах Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради, тобто особи, яка не є органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.04.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій чи аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).

Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). До того ж зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 № 925/3/7; пункт 40 постанови від 25.04.2018 № 910/24257/16).

У справах №914/2656/21 та №924/674/21 прокурор звертався до суду в інтересах держави в особі, у тому числі, Волинського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені Т. Г.Шевченка та Комунального некомерційного підприємства «Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Хмельницької обласної ради, відповідно, тобто в особі комунальних підприємств (установ, закладів).

Натомість у даній справі прокурор звернувся до суду із позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради.

Отже, справи № 927/783/22 та №914/2656/21 не є подібними за суб`єктним складом сторін спору.

За наведених обставин у їх сукупності, суд у судовому засіданні 15.11.2022 відмовив у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

У судовому засіданні 15.11.2022 на підставі ч. 6 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України суд проголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Короткий зміст позовних вимог та узагальнені доводи учасників справи.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладанні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод №1 від 26.02.2021, №3 від 20.08.2021, №4 від 26.08.2021, №5 від 12.10.2021, №6 від 25.10.2021, №7 від 29.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №160818ВЦ від 22.01.2021 (далі Договір) було порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Враховуючи те, що вищезазначені додаткові угоди укладені з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», прокурор, посилаючись на приписи ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, просить визнати їх недійсними. Оскільки позивач-2 сплатив кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача 122 304,38 грн надлишково сплачених позивачем-2 коштів.

Відповідач проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне:

- підстави для здійснення представництва інтересів держави в суді в особі Північного офісу Держаудитслужби та Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради відсутні, оскільки прокурор звернувся в інтересах осіб, які не наділені повноваженнями щодо оскарження процедур закупівлі згідно з Законом України «Про публічні закупівлі», а тому не можуть бути позивачами у цій справі. Відповідач вважає, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України позовна заява прокурора підлягає залишенню , без розгляду;

- прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто те, що вони є нікчемними, а тому відповідно до презумпції правомірності правочину вони є правомірними;

- спірні додаткові угоди укладені відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», факт коливання ціни кожного разу був документально підтверджений, а пропорційне збільшення ціни в Договорі здійснювалось відповідно до динаміки коливання товару на ринку впродовж всього терміну дії Договору, а не короткого періоду, безпосередньо після його укладення.

У відповіді на відзив прокурор заперечив проти доводів відповідача, викладених у відзиві на позов, та вважає, що він належним чином обґрунтував підстави представництва інтересів держави у цій справі та звернення до суду з цим позовом; надані відповідачем документи не містять жодного підтвердження коливання вартості електричної енергії після укладення Договору та після укладення кожної додаткової угоди.

Відповідач у наданих запереченнях знову наголошує на відсутності підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави та вважає, що оскаржувані додаткові угоди були укладені правомірно.

Інших заяв по суті у встановлений строк до суду не надходило.

Обставини, які є предметом доказування у справі. Докази, якими сторони підтверджують або спростовують наявність кожної обставини, яка є предметом доказування у справі.

14.12.2020 Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2020-12-14-006091-b на закупівлю електричної енергії обсягом 339 400 кВт/год за кошти місцевого бюджету (т. 1 а.с. 87 93-94).

За результатами проведених торгів переможцем визнано ТОВ «Енера Чернігів».

22.01.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №160818ВЦ (далі Договір) (т. 1 а.с. 116-126).

Відповідно до п. 1.1 Договору цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником електричної енергії та укладається Сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання Споживача до умов цього Договору.

Згідно з п. 2.1 Договору Постачальник продає електричну енергію за предметом закупівлі: електрична енергія, згідно ЄЗС ДК 021:2015 09310000-5 електрична енергія Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

У п. 3.1 Договору встановлено, що початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до Договору. Строк поставки Товару: з 01.02.2021 по 31.12.2021.

За умовами п. 5.1 Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 3 до цього Договору.

Загальна сума цього Договору складає 697 466,00 грн, в тому числі ПДВ 20% 116244,33 грн.

У разі надання у встановленому порядку Постачальником Споживачу повідомлення про зміни умов цього Договору (у тому числі зміни ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії) та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, цей Договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання Споживачу повідомлення) зміненим на запропонованих Постачальником умовах, якщо Споживач не надав Постачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін.

Інформація про діючу ціну електроенергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування (п. 5.3 Договору).

За змістом п. 6.1 Договору Споживач має право отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому Договорі.

Постачальник зобов`язується публікувати на офіційному веб-сайті детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її в дію (п.п. 5 п. 7.2 Договору).

У пункті 13.1 Договору сторони визначили, що цей Договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав Споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника.

Відповідно до п. 13.2 Договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживач в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

22.01.2021 Споживач підписав заяву-приєднання до Договору (Додаток №1) (т. 1 а. с. 127-128). У заяві-приєднання зазначено початок постачання електричної енергії з 01.02.2021.

Відповідно до п. 1, 2, 9 Комерційної пропозиції, що є додатком № 3 до Договору, ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 2,055 грн; загальний обсяг постачання електричної енергії 339 400 кВт/год; термін дії договору та умови пролонгації договір діє до 31.12.2021 і може бути пролонгований на 20% від його суми на початок 2022 року.

Порядок зміни умов Договору сторони виклали у Додатку №4 до Договору.

Згідно з п. 6.2 Додатку №4 до Договору істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

У цьому випадку зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах:

6.2.1 зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕС України». Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (далі РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі ВДР) та інші показники, які складалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні «ОУС України» та оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП «Оператор ринку» за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua згідно з ч. 6 ст. 37 Закону України «Про ринок електричної енергії». У якості документального підтвердження даних, передбачених цим пунктом, Сторонами визначаються наступні документи:

- завірені належним чином копії (роздруківки з веб-сайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua/index.php/main/get_by_id500.

Переліку інших підтверджуючих документів із зазначенням їх назви, а також вимог до форми та змісту сторонами не наведено.

6.2.2 нова (змінена) ціна за одиницю електричної енергії розраховується за наведеною у цьому підпункті формулою. Так, нова ціна визначається із застосуванням, зокрема, таких показників як: обчислена згідно з п. 6.2.3 цього Додатку середньозважена ціна на РДН і ВДР за місяць, що передує зміні ціни за одиницю електричної енергії, грн/мВт/год; обчислена згідно з п. 6.2.3 цього Додатку середньозважена ціна на РДН і ВДР за місяць, у якому укладено договір (остання Додаткова угода про зміну ціни), грн/мВт/год.

6.2.3 середньозважена ціна електричної енергії на РДН і ВДР за відповідний календарний місяць для цілей п. 6.2.2 цього Додатку визначається як загальна середньозважена ціна електричної енергії, яка склалася на РДН і ВДР за відповідний місяць у торговій зоні, зазначеній у п. 6.2.1 (за даними офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» - https://www.oree.com.ua і розраховується за формулою, зазначеною у цьому пункті.

У п. 6.2.4 Додатку №4 визначено, що нова (змінена) ціна, розрахована відповідно до п. п. 6.2.2-6.2.3 цього Додатку, застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.

ТОВ «Енера Чернігів» направило позивачу-2 лист б/н, б/д, у якому зазначає про збільшення ціни на електричну енергію, вартість якої на лютий 2021 року становить 1,85421 грн/кВт/год без ПДВ, та просить підписати додаткову угоду щодо зміни такої ціни (т. 1 а.с. 143).

Позивач-2 отримав цей лист 25.02.2021, що підтверджується штампом з відміткою, зробленою на листі.

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач до вказаного листа додав експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021 (т. 1 а.с. 144-145).

У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України (без ПДВ) за 1 мВт/год у січні 2021 року становила 1462,52 грн; за 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року 1698,79 грн; тенденція росту цін +16,51%.

26.02.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено додаткову угоду №1 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №1) (т. 1 а.с. 142), відповідно до якої:

- п. 1, 2 Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору викладено у такій редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 2,225052 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

2. Загальний обсяг постачання електричної енергії 313 460,53935 кВт/год».

- п. 2.2 Договору викладено у такій редакції:

« 2.2. Загальний обсяг товару за цим Договором 313 460,53935 кВт/год».

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №1 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.02.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,27 % у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі.

ТОВ «Енера Чернігів» направило позивачу-2 лист б/н, б/д, у якому зазначає про збільшення ціни на електричну енергію та просить підписати додаткову угоду щодо зміни такої ціни (т. 1 а.с. 147).

Позивач-2 отримав цей лист 16.08.2021, що підтверджується штампом з відміткою, зробленою на листі.

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач до вказаного листа додав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021 (т. 1 а.с. 148).

У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год у липні 2021 року становила 1 444,05 грн; за 05 серпня 2021 року 1 988,79 грн; відсоток коливання ціни +37,72%.

20.08.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено додаткову угоду №3 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №3) (т. 1 а.с. 146), відповідно до якої:

- п. 1, 2 Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору викладено у такій редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 2,412096 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

2. Загальний обсяг постачання електричної енергії 303 556,328 кВт/год».

- п. 2.2 Договору викладено у такій редакції:

« 2.2. Загальний обсяг товару за цим Договором 303 556,328 кВт/год».

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №3 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.08.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,41 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №1.

ТОВ «Енера Чернігів» направило позивачу-2 лист б/н, б/д, у якому зазначає про збільшення ціни на електричну енергію та просить підписати додаткову угоду щодо зміни такої ціни (т. 1 а.с. 150).

Позивач-2 отримав цей лист 25.08.2021, що підтверджується штампом з відміткою, зробленою на листі.

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач до вказаного листа додав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №1934/21 від 18.08.2021 (т. 1 а.с. 148).

У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год станом на 05.08.2021 становила 1 988,79 грн; станом на 09.08.2021 2 240,53 грн; відсоток зміни ціни +12,65%.

26.08.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено додаткову угоду №4 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №4) (т. 1 а.с. 149), відповідно до якої:

- п. 1, 2 Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору викладено у такій редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 2,617824 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

2. Загальний обсяг постачання електричної енергії 294 397,019 кВт/год».

- п. 2.2 Договору викладено у такій редакції:

« 2.2. Загальний обсяг товару за цим Договором 294 397,019 кВт/год».

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №4 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 05.08.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,52 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №3.

ТОВ «Енера Чернігів» направило позивачу-2 лист б/н, б/д, у якому зазначає про збільшення ціни на електричну енергію та просить підписати додаткову угоду щодо зміни такої ціни (т. 1 а.с. 153).

Позивач-2 отримав цей лист 11.10.2021, що підтверджується штампом з відміткою, зробленою на листі.

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач до вказаного листа додав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №2484/21 від 07.10.2021 (т. 1 а.с. 154).

У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год за серпень (01.08-31.08) 2021 року становила 2 076,95 грн; за вересень (01.09-30.09) 2021 року - 2 230,78 грн; відсоток зміни ціни +7,41%.

12.10.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено додаткову угоду №5 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №5) (т. 1 а.с. 152), відповідно до якої:

- п. 1, 2 Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору викладено у такій редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 2,784312 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

2. Загальний обсяг постачання електричної енергії 288 077,3415 кВт/год».

- п. 2.2 Договору викладено у такій редакції:

« 2.2. Загальний обсяг товару за цим Договором 288 077,3415 кВт/год».

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №5 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.09.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 6,36 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №4.

ТОВ «Енера Чернігів» направило позивачу-2 лист б/н, б/д, у якому зазначає про збільшення ціни на електричну енергію та просить підписати додаткову угоду щодо зміни такої ціни (т. 1 а.с. 155).

Позивач-2 отримав цей лист 21.10.2021, що підтверджується штампом з відміткою, зробленою на листі.

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач до вказаного листа додав експертний цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2538/21 від 13.10.2021 (т. 1 а.с. 157).

У вказаній довідці ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год за вересень (01.09-30.09) 2021 року становила 2 230,78 грн; за І декаду жовтня (01.10-10.10) 2021 року 2 568,15 грн; відсоток коливання ціни +15,12%.

25.10.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено додаткову угоду №6 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №6) (т. 1 а.с. 155), відповідно до якої:

- п. 1, 2 Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору викладено у такій редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 3,027228 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

2. Загальний обсяг постачання електричної енергії 282 523,8873 кВт/год».

- п. 2.2 Договору викладено у такій редакції:

« 2.2. Загальний обсяг товару за цим Договором 282 523,8873 кВт/год».

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №6 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.10.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,72 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №5.

ТОВ «Енера Чернігів» направило позивачу-2 лист б/н, б/д, у якому зазначає про збільшення ціни на електричну енергію та просить підписати додаткову угоду щодо зміни такої ціни (т. 1 а.с. 158).

Позивач-2 отримав цей лист 19.11.2021, що підтверджується штампом з відміткою, зробленою на листі.

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач до вказаного листа додав копію роздруківки з веб-сайту ДП «Оператор ринку», у якій зазначено цінові індекси та середньозважені ціни купівлі-продажу за 10 днів листопада 2021 (т. 1 а.с. 160).

У вказаній роздруківці зазначено, що середньозважена ціна на РДН за 1декаду листопада 2021 року складає 3209,08 грн/МВт/год, це на 31,17% вище ніж за 10 днів жовтня 2021 року та на 19,57% вище ніж за жовтень в цілому. Середньозважена ціна по ОЕС України за 10 днів листопада збільшилась в порівнянні з 1декадою жовтня на 31,42% та становить 3374,95грн/МВт/год. На ВДР за 10 днів листопада 2021 року середньозважена ціна складає 3595,95грн/МВт/год, що вище на 18,12% від аналогічного періоду жовтня 2021 року та на 8,11% в порівнянні з жовтнем місяцем в цілому. По ОЕС України 3602,71грн/МВт/год, що вище на 14% в порівнянні з 1декадою жовтня 2021 року.

29.11.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено додаткову угоду №7 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №7) (т. 1 а.с. 158), відповідно до якої:

- п. 1, 2 Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору викладено у такій редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 3,29441 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

2. Загальний обсяг постачання електричної енергії 279 884,445 кВт/год».

- п. 2.2 Договору викладено у такій редакції:

« 2.2. Загальний обсяг товару за цим Договором 279 884,445 кВт/год».

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №7 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.11.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,82 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №6.

Прокурор надав роздруківки з веб-сайту «Оператор ринку», у яких міститься інформація щодо середньозваженої ціни ВДР та РДН ОЕС України станом на дати укладення Договору, звернення відповідача до ТПП та укладення додаткових угод (т. 1 а.с. 161-171).

У період з лютого по листопад 2021 року відповідач поставив позивачу-2 електроенергію у кількості 279 884 кВт/годна суму 697 466,00 грн, на підтвердження чого надано акти прийняття-передавання товарної продукції-активної електричної енергії: №160818ВЦ/32342/1 від 05.03.2021 (обсяг поставленої у лютому 2021 року електроенергії 68564 кВт/год на суму 152 558,46 грн), №160818ВЦ/49035/1 від 09.04.2021 (обсяг поставленої у березні 2021 року електроенергії 36309 кВт/год на суму 80 789,41 грн), №160818ВЦ/66922/1 від 30.04.2021 (обсяг поставленої у квітні 2021 року електроенергії 34258 кВт/год на суму 76 225,84 грн), №160818ВЦ/82575/1 від 10.06.2021 (обсяг поставленої у травні 2021 року електроенергії 25269 кВт/год на суму 56 224,84 грн), №160818ВЦ/98545/1 від 12.07.2021 (обсяг поставленої у червні 2021 року електроенергії 13 469 кВт/год на суму 29 969,22 грн), №160818ВЦ/113925/1 від 11.08.2021 (обсяг поставленої у липні 2021 року електроенергії 7868 кВт/год на суму 17 506,70 грн), №160818ВЦ/129030/1 від 09.09.2021 (обсяг поставленої у серпні 2021 року електроенергії 2971 кВт/год на суму 7 516,28 грн), №160818ВЦ/146347/1 від 12.10.2021 (обсяг поставленої у вересні 2021 року електроенергії 30162 кВт/год на суму 83 980,42 грн), №160818ВЦ/161534/1 від 10.11.2021 (обсяг поставленої у жовтні 2021 року електроенергії 31109 кВт/год на суму 94 174,03 грн), №160818ВЦ/177036/1 від 10.12.2021 (обсяг поставленої у листопаді 2021 року електроенергії 29905 кВт/год на суму 98 520,80 грн) (т. 1 а.с. 172, 180, 188, 196, 212, 220, 229, 237, 245).

Позивач-2 перерахував відповідачу кошти за поставлену електроенергію у кількості 279 884 кВт/год на загальну суму 697 466,00 грн, на підтвердження чого надано платіжні доручення.

Прокурор в позовній заяві вказує, що позивач-2 відповідно до ціни електричної енергії, зазначеної у Договорі, повинен був сплатити за поставлену електроенергію кошти у розмірі 575 161,62 грн, натомість сплатив 697 466,00 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 122 304,38 грн, які прокурор просить стягнути з відповідача.

Оцінка суду.

Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором в даній справі.

Статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас, існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

При цьому ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує - наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено.

Відтак прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України Про прокуратуру.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Відповідно до ч. 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Згідно з ч. 4, 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі 912/2385/18.

Як вбачається з матеріалів позовної заяви, останню прокурором подано в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради у зв`язку із невиконанням ними своїх обов`язків щодо захисту інтересів держави у суді.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

З матеріалів справи вбачається, що прокурор звертався до Північного офісу Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області з листом від 26.07.2022 №1492Вих-22, у якому повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод щодо зміни ціни електричної енергії, а також просив зазначити інформацію щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та про звернення до суду із відповідним позовом.

Тобто прокурором було повідомлено позивача-1 про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.

Північний офіс Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у листах від 28.07.2022 №262613-17/3629-2022, від 02.08.2022 №262613-17/3742-2022, від 29.07.2022 №262531-17/1583-2022 повідомило прокурора, що моніторинг спірної процедури закупівлі не проводився та підстави для проведення моніторингу спірної процедури закупівлі відсутні; також відсутні повноваження для звернення до суду з позовом про визнання договорів недійсними.

Отже, зі змісту вказаних листів слідує, що позивач-1 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомлено прокурором.

Відповідно до приписів Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба наділена повноваженням самостійно звертатися до суду в інтересах держави у разі виявлення під час планових перевірок або зі звернень (в тому числі до правоохоронних органів) порушень у сфері закупівель.

Таким чином, заперечення позивача-1 про відсутність у нього повноважень для звернення до суду з позовом про визнання додаткових угод недійсними свідчать про вияв пасивної поведінки уповноваженого суб`єкта після отримання повідомлення прокурора про порушення інтересів держави та необхідності захисту цих інтересів.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №905/1529/20.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради.

Відповідно до п. 1.1, 1.3, 3.1.1, 5.2.10 Положення про Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради, затвердженого рішенням двадцять четвертої сесії восьмого скликання Козелецької селищної ради від 15.01.2019, Управління освіти є структурним підрозділом Козелецької селищної ради, утворюється селищною радою, є підзвітним та підпорядковується селищній раді. Управління фінансується за рахунок коштів бюджету селищної ради, є неприбутковою організацією, юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку, власний бланк. Управління освіти, зокрема, виконує такі завдання: забезпечує реалізацію на території адміністративно-територіальної одиниці державної політики у сфері освіти, культури та туризму, фізичної культури, сім`ї, молоді та спорту. Управління освіти, розпоряджається коштами у межах кошторису Управління затвердженого начальником управлінням.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Управління освіти є виконавчим органом місцевої ради, який у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля електричної енергії за Договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель.

Прокурор звертався до Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради з листом від 18.07.2022 №1350-22 про надання інформації щодо проведення процедури закупівлі та укладення спірних додаткових угод до Договору.

Управління освіти у листі від 18.07.2022 №01-08/324 повідомило прокурора, що не зверталось та не мають наміру звертатись до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод до Договору та стягнення надлишково сплачених коштів.

Відтак Управлінням освіти особисто підтверджено нездійснення жодних дій, спрямованих на звернення до суду з відповідним позовом.

Суд вважає, що такі дії позивача-2 свідчать про його бездіяльність щодо захисту інтересів держави.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що прокурор правильно визначив позивачів у цій справі, оскільки Управління освіти є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України, а Північний офіс Державної аудиторської служби є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача-1 як органу, який здійснює моніторинг закупівлі, і у разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень та позивача-2, який є стороною спірних правочинів, юридичною особою, що може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Отже, компетентні органи були достеменно обізнані з фактом порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а у позивачів було достатньо часу для вжиття будь-яких заходів з метою реагування на порушення інтересів держави, проте вони самостійно не захистили інтереси держави в суді.

У порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор повідомив позивачів про намір подати позов в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради до ТОВ «Енера Чернігів» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно отриманих коштів.

За таких обставин у їх сукупності, суд дійшов висновку про доведення з боку прокурора бездіяльності Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради, як підстави для звернення органу прокуратури до суду за захистом інтересів держави та про наявність підстав для звернення прокурора з цим позовом до суду, а відтак доводи відповідача про залишення позову без розгляду судом відхиляються.

При цьому суд враховує, що можливість використання відповідачем безпідставно набутого майна, яким виступають у даному випадку грошові кошти, становить суспільний інтерес, а їх неповернення не може відповідати суспільному інтересу та порушує інтереси держави, як гаранта дотримання принципу верховенства права у країні. Разом з тим, потенційно факт перерахування на адресу відповідача зайвих бюджетних коштів порушує вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності, а тому призводить до протиправного витрачання публічних коштів, унеможливлює раціональне та ефективне їх використання. Зазначене підриває фінансово-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Щодо визнання недійсними додаткових угод.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За приписами ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України Про публічні закупівлі.

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно з пунктами 6, 11, 22 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. При цьому предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті. що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За приписами ч. 4 ст. 41 вказаного Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

В абзаці 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Як встановив суд, позивач-2 та відповідач уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, відповідно до п. 2.2, 5.1 Договору, п. 1, 2 Комерційної пропозиції (додаток №3 до Договору) загальний обсяг постачання електричної енергії складав до 339 400 кВт/год; ціна електричної енергії на момент укладання Договору становила 2,055 грн за 1 кВт/год; загальна сума Договору 697 466,00 грн.

Водночас згідно з Додатковими угодами №1, 3-7 шість разів змінено істотні умови Договору, а саме: збільшено ціну за одиницю товару з 2,055 грн до 3,29441 грн за 1 кВт/год та зменшено кількість товару до 279 884,445 кВт/год. Фактично ціна за 1 кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 60,31%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено майже на 21,27%, порівняно з погодженою під час закупівлі.

Необхідність укладення оспорюваних Додаткових угод №1, 3-7 до Договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, експертні висновки Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934/21 від 18.08.2021, №2484/21 від 07.10.2021, цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2538/21 від 13.10.2021, роздруківку з веб-сайту ДП «Оператор ринку», у якій зазначено цінові індекси та середньозважені ціни купівлі-продажу за 10 днів листопада 2021.

Тобто оспорювані додаткові угоди були укладені на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії» електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Згідно з п. 3.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ) у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

Аналогічні положення про необхідність повідомлення споживача не пізніше ніж за 20 днів до застосування змін умов договору про постачання електричної енергії викладені у п. 13.2 Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу, який є Додатком №5 до ПРРЕЕ, та у п. 13.2 Договору, укладеного між позивачем-2 та відповідачем.

Разом з тим, у п. 6.2.4 Додатку №4 до Договору зазначено, що нова (змінена) ціна, розрахована відповідно до п. п. 6.2.2-6.2.3 цього Додатку, застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.

З урахуванням формули, наведеної у п. 6.2.2 Додатку №4, нова (змінена) ціна визначається із застосуванням, зокрема, таких показників як: середньозважена ціна на РДН і ВДР за місяць, що передує зміні ціни за одиницю електричної енергії та середньозважена ціна на РДН і ВДР за місяць, у якому укладено договір (остання Додаткова угода про зміну ціни).

Отже, згідно з п. 13.2 Договору споживач повинен бути повідомлений про зміну ціни не пізніше ніж за 20 днів до її застосування, тоді як за умовами п. 6.2.2, 6.2.4 Додатку №4 до Договору нова ціна починає діяти з першого числа відповідного календарного місяця у разі, якщо коливання ціни відбулось у період між укладенням Договору (останньої додаткової угоди про зміну ціни) та місяцем, що передує зміні ціни, при цьому не зазначено про необхідність врахування зазначеного двадцятиденного строку.

Статтею 3 Цивільного кодексу України визначено загальні засади цивільного законодавства, до яких віднесено, зокрема, свободу договору.

Відповідно до положень статті 6 Цивільного кодексу України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Згідно з ч. 1 статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Розкриваючи зміст засади свободи договору у статтях 6 і 627 Цивільного кодексу України визначає, що свобода договору полягає у праві сторін вільно вирішувати питання при укладенні договору, виборі контрагентів і погодженні умов договору.

Закріпивши принцип свободи договору у Цивільному кодексу України, законодавець разом із тим визначив, що свобода договору не є безмежною, оскільки відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 6 та статті 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2019 у справі №914/1087/18.

Суд зазначає, що додаток до договору - це документ, який містить доповнення, уточнення, додаткові роз`яснення, пояснення умов договору, перелік конкретних товарів, послуг тощо. Тобто додаток до договору - це документ, який уточнює або більш детально розкриває зміст договірних умов. Додатки до договору не повинні суперечити змісту інших договірних умов.

Отже, умова Договору, яка визначає момент застосування зміненої ціни електричної енергії, застосовується лише в тій частині, що не суперечить положенням п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії», а відтак нова ціна електричної енергії починає діяти не раніше першого числа відповідного календарного місяця, який наступає після спливу двадцятиденного строку з моменту повідомлення споживача про її зміну.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не дотримано строку повідомлення позивача-2 про зміну ціни за одиницю товару, встановленого у п. 13.2 Договору, оскільки відповідно до укладених оспорюваних Додаткових угод №1, 3, 5-7 нова ціна почала діяти з першого числа відповідного календарного місяця, у якому позивач-2 тільки-но отримав такий лист, а згідно з Додатковою угодою №4 - взагалі з п`ятого числа місяця.

Таким чином, суд доходить висновку, що застосування нової ціни електричної енергії з вказаних в оспорюваних додаткових угодах дат є неправомірним.

У п. 6.2.1 Додатку №4 до Договору сторони визначили, що документальним підтвердженням факту коливання ціни є завірені належним чином копії (роздруківки з веб-сайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua/index.php/main/get_by_id500; інших підтвердних документів сторонами не наведено.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» в Україні функціонує єдиний ринок «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобовий ринок (ВДР).

Купівля-продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку.

Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 308, відповідно до яких:

- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);

- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;

- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.

Як передбачено ч. 5, 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення «по заявленій (пропонованій) ціні» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.

За результатами торгів відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.

На підтвердження коливання ціни на електричну енергію відповідач до своїх листів додав не копії звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, як передбачено сторонами у п. 6.2.1 Додатку №4 до Договору, а експертні висновки, цінову довідку торгово-промислових палат та роздруківку з веб-сайту ДП «Оператор ринку».

Так, вказані експертні висновки та цінова довідка ТПП містять інформацію лише щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України за певні періоди, тоді як відповідно до наведених у п. 6.2.2, 6.2.3 Додатку №4 до Договору формулах при визначенні нової ціни враховується середньозважена ціна на РДН і ВДР за відповідний календарний місяць.

Тобто, визначаючи наявність коливання ціни на електричну енергію, відповідач використовував лише дані щодо середньозваженої ціни, а отже порівняння таких цін є некоректним, а відтак не може підтвердити реальне коливання ціни на електричну енергію.

З огляду на вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо дотримання пропорційності збільшення ціни за одиницю товару коливанню ціни на ринку, пропорційність означає рівність, співрозмірність двох відношень.

Отже, ціну електроенергії на ринку необхідно порівнювати за співмірні проміжки часу, наприклад, місяць з місяцем, декаду з декадою.

При цьому за змістом п. 6.2.2, 6.2.3 Додатку №4 до Договору середньозважена ціна електроенергії підлягає порівнянню саме за календарний місяць.

Однак в експертних висновках Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934/21 від 18.08.2021 та ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати №2538/21 від 13.10.2021 відсоток коливання визначений шляхом порівняння середньозваженої ціни електроенергії на РДН В ОЕС не тільки не календарний місяць, а й не за неспівмірні проміжки часу (місяць з декадою, місяць з ціною на певну дату тощо), що не відповідає принципу пропорційності.

У наданій відповідачем роздруківці з веб-сайту ДП «Оператор ринку», що стала підставою для укладення Додаткової угоди №7, міститься порівняння середньозважених цін на РДН та ВДР за першу декаду листопада 2021 року з першою декадою жовтня 2021 року, проте, як вже зазначав суд, коливання необхідно визначити шляхом порівняння середньозважених цін за календарний місяць.

За наведених обставин, суд вважає, що вказані документи не є належними доказами, які підтверджують наявність коливання ціни електроенергії у порівняні з моментом укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до Договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, суд доходить висновку, що Додаткові угоди №1, 3-7 укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії Договору та з порушенням вимог щодо повідомлення позивача-2 про початок застосування нової ціни.

Також слід зазначити, що метою вказаного Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення «каскадних» додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

В силу особливостей функціонування ринків РДН та ВДР ціна купівлі-продажу електричної енергії є динамічною, тобто коливання ціни відбуваються постійно у залежності від попиту та пропозиції, часу доби та сезону, інших чинників, що не міг не знати та не враховувати відповідач, здійснюючи свою діяльність з купівлі електроенергії на майданчиках РДН та ВДР, та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Також не містять матеріали справи жодних доказів, що Постачальник (відповідач) у розглядуваний період застосування спірних додаткових угод №1, 3-7 дійсно змушений був придбавати електричну енергію для її подальшої переді Споживачу на виконання обов`язків за Договором за цінами, вказаними у відповідних експертних висновках та ціновій довідці.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради, яке мало беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписало спірні додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 кВт/год електричної енергії збільшилась, а поставки електроенергії за Договором зменшився.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України «Про публічні закупівлі» підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Враховуючи вищевикладене, суд, встановивши наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання Додаткових угод №1, 3-7 недійсними на момент їх укладення, дійшов висновку, шо спірні додаткові угоди №1, 3-7 суперечать пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

При цьому суд відхиляє доводи відповідача про те, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто те, що вони є нікчемними, оскільки предметом цього позову є визнання додаткових угод недійсними у зв`язку з порушенням сторонами вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при їх укладенні.

Щодо стягнення безпідставно набутих коштів у розмірі 122 304,38 грн.

Відповідно до вимог ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу «Купівля-продаж».

Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного Договору.

Відповідно до умов Договору та Комерційної пропозиції відповідач повинен був поставити позивачу-2 339 400 кВт/год електричної енергії за ціною 2,055 грн за 1 кВт/год.

Як встановив суд, відповідач у період з лютого по листопад 2021 року поставив позивачу-2 електричну енергію у кількості 279 884 кВт/год, за яку останній сплатив кошти у розмірі 697 466,00 грн.

Враховуючи ціну, обумовлену позивачем-2 та відповідачем у п. 1 Комерційної пропозиції (Додаток №3 до Договору), позивач-2 повинен був сплатити відповідачу за спожиту у лютому-листопаді 2021 року електричну енергію у розмірі 575 161,62 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 122 304,38 грн.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача коштів у розмірі 122 304,38 грн підлягають задоволенню.

Висновки суду.

Доказами у справі, відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків (ч. 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Інші докази та пояснення учасників справи судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладені висновки суду.

За змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах "Трофимчук проти України", Серявін та інші проти України обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Судом було вжито усіх заходів для забезпечення реалізації сторонами своїх процесуальних прав та з`ясуванні усіх питань, винесених на його розгляд.

За наведених у їх сукупності обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Щодо судових витрат.

Згідно частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Оскільки за висновком суду визнані недійсними додаткові угоди були підписані внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, як ТОВ «Енера Чернігів», так і Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради, суд вважає, що судові витрати мають бути покладені на відповідача та позивача-2 у рівних частинах.

Керуючись ст. 13, 14, 42, 73-80, 86, 126, 129, 165, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними додаткові угоди №1 від 26.02.2021, №3 від 20.08.2021, №4 від 26.08.2021, №5 від 12.10.2021, №6 від 25.10.2021, №7 від 29.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №160818ВЦ від 22.01.2021.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» (код ЄДРПОУ 41823846, пр-т Перемоги, буд.126Б, м. Чернігів, 14013) на користь Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (код ЄДРПОУ 41777072, вул. Соборності, 27, смт. Козелець, Чернігівська область, 17000) кошти у розмірі 122 304,38 грн.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» (код ЄДРПОУ 41823846, пр-т Перемоги, буд.126Б, м. Чернігів, 14013) на користь Чернігівської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910114, вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000) 8683,50 грн витрат зі сплати судового збору.

5. Стягнути з Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (код ЄДРПОУ 41777072, вул. Соборності, 27, смт. Козелець, Чернігівська область, 17000) на користь Чернігівської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910114, вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000) 8 683,50 грн витрат зі сплати судового збору.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду у строки, визначені ст. 256 Господарського процесуального кодексу України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повне рішення складено 25.11.2022.

Суддя В. В. Шморгун