Постанова

від 12.07.2023 по справі 927/783/22

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" липня 2023 р. Справа№ 927/783/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Іоннікової І.А.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання: Горді В.В.

за участі представників сторін:

від прокуратури: Синюк І.А.

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: не з`явився

від відповідача: Бузина Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»

на рішення Господарського суду Чернігівської області

від 15.11.2022 (повне рішення складено 25.11.2022)

у справі №927/783/22 (суддя: Шморгун В. В.)

за позовом Керівника Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивачів:

1. Північного офісу Державної аудиторської служби України,

2. Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 122 304,38 грн

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ:

1.1. короткий зміст позовних вимог

Керівник Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивачів: Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 122 304,38 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладанні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод №1 від 26.02.2021, №3 від 20.08.2021, №4 від 26.08.2021, №5 від 12.10.2021, №6 від 25.10.2021, №7 від 29.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №160818ВЦ від 22.01.2021 (далі Договір) було порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Враховуючи те, що вищезазначені додаткові угоди укладені з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», прокурор, посилаючись на приписи ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, просить визнати їх недійсними. Оскільки позивач-2 сплатив кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача 122 304,38 грн надлишково сплачених позивачем-2 коштів.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 15.11.2022 у справі № 927/783/22 позов задоволено повністю.

Визнано недійсними додаткові угоди №1 від 26.02.2021, №3 від 20.08.2021, №4 від 26.08.2021, №5 від 12.10.2021, №6 від 25.10.2021, №7 від 29.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №160818ВЦ від 22.01.2021.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на користь Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради кошти у розмірі 122 304,38 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що Додаткові угоди №1, 3-7 укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії Договору та з порушенням вимог щодо повідомлення позивача-2 про початок застосування нової ціни.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» звернулося безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 15.11.2022 у справі №927/783/22 та ухвалити нове рішення, яким залишити позов керівника Козелецької окружної прокуратури без розгляду.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.12.2022 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Іоннікова І.А., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 витребувано з Господарського суду Чернігівської області матеріали справи №927/783/22.

06.01.2023 матеріали справи №927/783/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2023 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Чернігівської області від 15.11.2022 у справі №927/783/22 та відкрито апеляційне провадження у справі №927/783/22 за вказаною апеляційною скаргою. Розгляд апеляційної скарги призначено на 15.02.2023.

06.02.2023 від позивача-1 надійшли письмові пояснення по справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2023 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

14.02.2023 від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу.

15.02.2023 до канцелярії суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване зайнятістю представника в іншому судовому засіданні.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2023 відкладено розгляд справи №927/783/22 на 22.03.2023.

27.02.2023 відпозивача-1 надійшло клопотання про розгляд за відсутності його представників.

13.03.2023 від позивача-2 надійшов лист в якому він просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а розгляд спору здійснювати за відсутності представників позивача-2.

22.03.2023 розгляд справи не відбувся у зв`язку оголошенням повітряної тривоги в місті Києві.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2023 призначено розгляд справи №927/783/22 на 12.04.2023.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/1349/23 від 11.04.2023 у зв`язку з перебуванням судді Разіної Т.І. на лікарняному, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №927/783/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.04.2023 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №927/783/22 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 15.11.2022 у справі №927/783/22 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б. Розгляд справи призначено на 12.06.2023.

15.05.2023 від відповідач надійшла заява про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 905/1907/21.

22.05.2023 від прокуратури надійшли заперечення щодо заяви відповідача про зупинення провадження у справі.

Ухвалою від 12.06.2023 розгляд справи відкладено на 12.07.2023.

У судовому засіданні 12.07.2023 взяли участь представник прокуратури та відповідача.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийняте на підставі неповно досліджених доказів, з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки, викладені в рішенні суду першої інстанції, не відповідають дійсним обставинам справи.

Апелянт стверджує, що судом не було надано належної оцінки тому факту, що прокурор не обґрунтував наявності підстав для звернення з позовом в інтересах держави.

Крім того, відповідач зазначає, що в матеріалах справи наявні належні та допустимі докази, які були законною підставою для внесення змін до договору в частині вартості одиниці товару.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У своєму відзиві на апеляційну прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, посилаючись на її необґрунтованість. Просив відмовити у її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Прокурор зазначає, що бездіяльність відповідальних органів зумовила необхідність прокурора для звернення з позовом у даній справі, а наявні у справі докази підтверджують обґрунтованість заявленого позову.

У своєму листі позивач-1 просив прийняти законне та обґрунтоване рішення та зазначив, що ним правомірно проведено перевірку та встановлено факти порушення законодавства про публічні закупівлі.

Водночас, позивач-2 своїх письмових пояснень щодо суті спору не надав, однак просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

2.4. інші процесуальні дії у справі

Щодо заявленого представником відповідача клопотання про зупинення провадження у справі, представник позивача у судовому засіданні усно заявив відмову від поданого клопотання, з огляду на те, що Верховним Судом вже було прийнято постанову у вказаній справі, а тому підстави для зупинення провадження у справі відсутні.

Вказану відмову від клопотання було прийнято судом.

Представники позивача-1 та позивача-2 у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи належне повідомлення учасників процесу про дату, час та місце розгляду справи, а також подані позивачем-1 та позивачем-2 клопотання про розгляд справи за відсутності їх представників, з огляду на те, що наявних у справі матеріалів достатньо для перегляду оскаржуваного рішення в апеляційному порядку, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами за відсутності представників позивачів.

Представник відповідача у судовому засіданні надала пояснення по справі, в яких підтримала доводи апеляційної скарги, просила скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Представник прокуратури у судовому засіданні заперечила проти доводів апеляційної скарги, просила відмовити у її задоволенні, а оскаржуване рішення просила залишити без змін.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини

14.12.2020 Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2020-12-14-006091-b на закупівлю електричної енергії обсягом 339 400 кВт/год за кошти місцевого бюджету (т. 1 а.с. 87 93-94).

За результатами проведених торгів переможцем визнано ТОВ «Енера Чернігів».

22.01.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №160818ВЦ (далі Договір) (т. 1 а.с. 116-126).

Відповідно до п. 1.1 Договору цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником електричної енергії та укладається Сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання Споживача до умов цього Договору.

Згідно з п. 2.1 Договору Постачальник продає електричну енергію за предметом закупівлі: електрична енергія, згідно ЄЗС ДК 021:2015 09310000-5 електрична енергія Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

У п. 3.1 Договору встановлено, що початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до Договору. Строк поставки Товару: з 01.02.2021 по 31.12.2021.

За умовами п. 5.1 Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 3 до цього Договору.

Загальна сума цього Договору складає 697 466,00 грн, в тому числі ПДВ 20% 116244,33 грн.

У разі надання у встановленому порядку Постачальником Споживачу повідомлення про зміни умов цього Договору (у тому числі зміни ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії) та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, цей Договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання Споживачу повідомлення) зміненим на запропонованих Постачальником умовах, якщо Споживач не надав Постачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін.

Інформація про діючу ціну електроенергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування (п. 5.3 Договору).

За змістом п. 6.1 Договору Споживач має право отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому Договорі.

Постачальник зобов`язується публікувати на офіційному веб-сайті детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її в дію (п.п. 5 п. 7.2 Договору).

У пункті 13.1 Договору сторони визначили, що цей Договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав Споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника.

Відповідно до п. 13.2 Договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживач в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

22.01.2021 Споживач підписав заяву-приєднання до Договору (Додаток №1) (т. 1 а. с. 127-128). У заяві-приєднання зазначено початок постачання електричної енергії з 01.02.2021.

Відповідно до п. 1, 2, 9 Комерційної пропозиції, що є додатком № 3 до Договору, ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 2,055 грн; загальний обсяг постачання електричної енергії 339 400 кВт/год; термін дії договору та умови пролонгації договір діє до 31.12.2021 і може бути пролонгований на 20% від його суми на початок 2022 року.

Порядок зміни умов Договору сторони виклали у Додатку №4 до Договору.

Згідно з п. 6.2 Додатку №4 до Договору істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

У цьому випадку зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах:

6.2.1 зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕС України». Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (далі РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі ВДР) та інші показники, які складалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні «ОУС України» та оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП «Оператор ринку» за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua згідно з ч. 6 ст. 37 Закону України «Про ринок електричної енергії». У якості документального підтвердження даних, передбачених цим пунктом, Сторонами визначаються наступні документи:

- завірені належним чином копії (роздруківки з веб-сайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua/index.php/main/get_by_id500.

Переліку інших підтверджуючих документів із зазначенням їх назви, а також вимог до форми та змісту сторонами не наведено.

6.2.2 нова (змінена) ціна за одиницю електричної енергії розраховується за наведеною у цьому підпункті формулою. Так, нова ціна визначається із застосуванням, зокрема, таких показників як: обчислена згідно з п. 6.2.3 цього Додатку середньозважена ціна на РДН і ВДР за місяць, що передує зміні ціни за одиницю електричної енергії, грн/мВт/год; обчислена згідно з п. 6.2.3 цього Додатку середньозважена ціна на РДН і ВДР за місяць, у якому укладено договір (остання Додаткова угода про зміну ціни), грн/мВт/год.

6.2.3 середньозважена ціна електричної енергії на РДН і ВДР за відповідний календарний місяць для цілей п. 6.2.2 цього Додатку визначається як загальна середньозважена ціна електричної енергії, яка склалася на РДН і ВДР за відповідний місяць у торговій зоні, зазначеній у п. 6.2.1 (за даними офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» - https://www.oree.com.ua і розраховується за формулою, зазначеною у цьому пункті.

У п. 6.2.4 Додатку №4 визначено, що нова (змінена) ціна, розрахована відповідно до п. п. 6.2.2-6.2.3 цього Додатку, застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.

ТОВ «Енера Чернігів» направило позивачу-2 лист б/н, б/д, у якому зазначає про збільшення ціни на електричну енергію, вартість якої на лютий 2021 року становить 1,85421 грн/кВт/год без ПДВ, та просить підписати додаткову угоду щодо зміни такої ціни (т. 1 а.с. 143).

Позивач-2 отримав цей лист 25.02.2021, що підтверджується штампом з відміткою, зробленою на листі.

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач до вказаного листа додав експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021 (т. 1 а.с. 144-145).

У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України (без ПДВ) за 1 мВт/год у січні 2021 року становила 1462,52 грн; за 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року 1698,79 грн; тенденція росту цін +16,51%.

26.02.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено додаткову угоду №1 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №1) (т. 1 а.с. 142), відповідно до якої:

- п. 1, 2 Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору викладено у такій редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 2,225052 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

2. Загальний обсяг постачання електричної енергії 313 460,53935 кВт/год».

- п. 2.2 Договору викладено у такій редакції:

« 2.2. Загальний обсяг товару за цим Договором 313 460,53935 кВт/год».

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №1 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.02.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,27 % у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі.

ТОВ «Енера Чернігів» направило позивачу-2 лист б/н, б/д, у якому зазначає про збільшення ціни на електричну енергію та просить підписати додаткову угоду щодо зміни такої ціни (т. 1 а.с. 147).

Позивач-2 отримав цей лист 16.08.2021, що підтверджується штампом з відміткою, зробленою на листі.

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач до вказаного листа додав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021 (т. 1 а.с. 148).

У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год у липні 2021 року становила 1 444,05 грн; за 05 серпня 2021 року 1 988,79 грн; відсоток коливання ціни +37,72%.

20.08.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено додаткову угоду №3 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №3) (т. 1 а.с. 146), відповідно до якої:

- п. 1, 2 Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору викладено у такій редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 2,412096 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

2. Загальний обсяг постачання електричної енергії 303 556,328 кВт/год».

- п. 2.2 Договору викладено у такій редакції:

« 2.2. Загальний обсяг товару за цим Договором 303 556,328 кВт/год».

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №3 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.08.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,41 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №1.

ТОВ «Енера Чернігів» направило позивачу-2 лист б/н, б/д, у якому зазначає про збільшення ціни на електричну енергію та просить підписати додаткову угоду щодо зміни такої ціни (т. 1 а.с. 150).

Позивач-2 отримав цей лист 25.08.2021, що підтверджується штампом з відміткою, зробленою на листі.

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач до вказаного листа додав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №1934/21 від 18.08.2021 (т. 1 а.с. 148).

У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год станом на 05.08.2021 становила 1 988,79 грн; станом на 09.08.2021 2 240,53 грн; відсоток зміни ціни +12,65%.

26.08.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено додаткову угоду №4 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №4) (т. 1 а.с. 149), відповідно до якої:

- п. 1, 2 Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору викладено у такій редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 2,617824 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

2. Загальний обсяг постачання електричної енергії 294 397,019 кВт/год».

- п. 2.2 Договору викладено у такій редакції:

« 2.2. Загальний обсяг товару за цим Договором 294 397,019 кВт/год».

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №4 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 05.08.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,52 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №3.

ТОВ «Енера Чернігів» направило позивачу-2 лист б/н, б/д, у якому зазначає про збільшення ціни на електричну енергію та просить підписати додаткову угоду щодо зміни такої ціни (т. 1 а.с. 153).

Позивач-2 отримав цей лист 11.10.2021, що підтверджується штампом з відміткою, зробленою на листі.

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач до вказаного листа додав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №2484/21 від 07.10.2021 (т. 1 а.с. 154).

У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год за серпень (01.08-31.08) 2021 року становила 2 076,95 грн; за вересень (01.09-30.09) 2021 року - 2 230,78 грн; відсоток зміни ціни +7,41%.

12.10.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено додаткову угоду №5 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №5) (т. 1 а.с. 152), відповідно до якої:

- п. 1, 2 Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору викладено у такій редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 2,784312 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

2. Загальний обсяг постачання електричної енергії 288 077,3415 кВт/год».

- п. 2.2 Договору викладено у такій редакції:

« 2.2. Загальний обсяг товару за цим Договором 288 077,3415 кВт/год».

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №5 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.09.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 6,36 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №4.

ТОВ «Енера Чернігів» направило позивачу-2 лист б/н, б/д, у якому зазначає про збільшення ціни на електричну енергію та просить підписати додаткову угоду щодо зміни такої ціни (т. 1 а.с. 155).

Позивач-2 отримав цей лист 21.10.2021, що підтверджується штампом з відміткою, зробленою на листі.

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач до вказаного листа додав експертний цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2538/21 від 13.10.2021 (т. 1 а.с. 157).

У вказаній довідці ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год за вересень (01.09-30.09) 2021 року становила 2 230,78 грн; за І декаду жовтня (01.10-10.10) 2021 року 2 568,15 грн; відсоток коливання ціни +15,12%.

25.10.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено додаткову угоду №6 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №6) (т. 1 а.с. 155), відповідно до якої:

- п. 1, 2 Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору викладено у такій редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 3,027228 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

2. Загальний обсяг постачання електричної енергії 282 523,8873 кВт/год».

- п. 2.2 Договору викладено у такій редакції:

« 2.2. Загальний обсяг товару за цим Договором 282 523,8873 кВт/год».

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №6 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.10.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,72 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №5.

ТОВ «Енера Чернігів» направило позивачу-2 лист б/н, б/д, у якому зазначає про збільшення ціни на електричну енергію та просить підписати додаткову угоду щодо зміни такої ціни (т. 1 а.с. 158).

Позивач-2 отримав цей лист 19.11.2021, що підтверджується штампом з відміткою, зробленою на листі.

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач до вказаного листа додав копію роздруківки з веб-сайту ДП «Оператор ринку», у якій зазначено цінові індекси та середньозважені ціни купівлі-продажу за 10 днів листопада 2021 (т. 1 а.с. 160).

У вказаній роздруківці зазначено, що середньозважена ціна на РДН за 1декаду листопада 2021 року складає 3209,08 грн/МВт/год, це на 31,17% вище ніж за 10 днів жовтня 2021 року та на 19,57% вище ніж за жовтень в цілому. Середньозважена ціна по ОЕС України за 10 днів листопада збільшилась в порівнянні з 1декадою жовтня на 31,42% та становить 3374,95грн/МВт/год. На ВДР за 10 днів листопада 2021 року середньозважена ціна складає 3595,95грн/МВт/год, що вище на 18,12% від аналогічного періоду жовтня 2021 року та на 8,11% в порівнянні з жовтнем місяцем в цілому. По ОЕС України 3602,71грн/МВт/год, що вище на 14% в порівнянні з 1декадою жовтня 2021 року.

29.11.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі - Постачальник) та Управлінням освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (далі Споживач) укладено додаткову угоду №7 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №7) (т. 1 а.с. 158), відповідно до якої:

- п. 1, 2 Додатку №3 «Комерційна пропозиція» до Договору викладено у такій редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 3,29441 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

2. Загальний обсяг постачання електричної енергії 279 884,445 кВт/год».

- п. 2.2 Договору викладено у такій редакції:

« 2.2. Загальний обсяг товару за цим Договором 279 884,445 кВт/год».

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №7 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.11.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,82 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №6.

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Прокурор надав роздруківки з веб-сайту «Оператор ринку», у яких міститься інформація щодо середньозваженої ціни ВДР та РДН ОЕС України станом на дати укладення Договору, звернення відповідача до ТПП та укладення додаткових угод (т. 1 а.с. 161-171).

У період з лютого по листопад 2021 року відповідач поставив позивачу-2 електроенергію у кількості 279 884 кВт/годна суму 697 466,00 грн, на підтвердження чого надано акти прийняття-передавання товарної продукції-активної електричної енергії: №160818ВЦ/32342/1 від 05.03.2021 (обсяг поставленої у лютому 2021 року електроенергії 68564 кВт/год на суму 152 558,46 грн), №160818ВЦ/49035/1 від 09.04.2021 (обсяг поставленої у березні 2021 року електроенергії 36309 кВт/год на суму 80 789,41 грн), №160818ВЦ/66922/1 від 30.04.2021 (обсяг поставленої у квітні 2021 року електроенергії 34258 кВт/год на суму 76 225,84 грн), №160818ВЦ/82575/1 від 10.06.2021 (обсяг поставленої у травні 2021 року електроенергії 25269 кВт/год на суму 56 224,84 грн), №160818ВЦ/98545/1 від 12.07.2021 (обсяг поставленої у червні 2021 року електроенергії 13 469 кВт/год на суму 29 969,22 грн), №160818ВЦ/113925/1 від 11.08.2021 (обсяг поставленої у липні 2021 року електроенергії 7868 кВт/год на суму 17 506,70 грн), №160818ВЦ/129030/1 від 09.09.2021 (обсяг поставленої у серпні 2021 року електроенергії 2971 кВт/год на суму 7 516,28 грн), №160818ВЦ/146347/1 від 12.10.2021 (обсяг поставленої у вересні 2021 року електроенергії 30162 кВт/год на суму 83 980,42 грн), №160818ВЦ/161534/1 від 10.11.2021 (обсяг поставленої у жовтні 2021 року електроенергії 31109 кВт/год на суму 94 174,03 грн), №160818ВЦ/177036/1 від 10.12.2021 (обсяг поставленої у листопаді 2021 року електроенергії 29905 кВт/год на суму 98 520,80 грн) (т. 1 а.с. 172, 180, 188, 196, 212, 220, 229, 237, 245).

Позивач-2 перерахував відповідачу кошти за поставлену електроенергію у кількості 279 884 кВт/год на загальну суму 697 466,00 грн, на підтвердження чого надано платіжні доручення.

Прокурор в позовній заяві вказує, що позивач-2 відповідно до ціни електричної енергії, зазначеної у Договорі, повинен був сплатити за поставлену електроенергію кошти у розмірі 575 161,62 грн, натомість сплатив 697 466,00 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 122 304,38 грн, які прокурор просить стягнути з відповідача.

Водночас, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Як встановив суд, позивач-2 та відповідач уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, відповідно до п. 2.2, 5.1 Договору, п. 1, 2 Комерційної пропозиції (додаток №3 до Договору) загальний обсяг постачання електричної енергії складав до 339 400 кВт/год; ціна електричної енергії на момент укладання Договору становила 2,055 грн за 1 кВт/год; загальна сума Договору 697 466,00 грн.

Водночас згідно з Додатковими угодами №1, 3-7 шість разів змінено істотні умови Договору, а саме: збільшено ціну за одиницю товару з 2,055 грн до 3,29441 грн за 1 кВт/год та зменшено кількість товару до 279 884,445 кВт/год. Фактично ціна за 1 кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 60,31%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено майже на 21,27%, порівняно з погодженою під час закупівлі.

Необхідність укладення оспорюваних Додаткових угод №1, 3-7 до Договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, експертні висновки Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934/21 від 18.08.2021, №2484/21 від 07.10.2021, цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2538/21 від 13.10.2021, роздруківку з веб-сайту ДП «Оператор ринку», у якій зазначено цінові індекси та середньозважені ціни купівлі-продажу за 10 днів листопада 2021.

Тобто оспорювані додаткові угоди були укладені на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії» електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Згідно з п. 3.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ) у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

Аналогічні положення про необхідність повідомлення споживача не пізніше ніж за 20 днів до застосування змін умов договору про постачання електричної енергії викладені у п. 13.2 Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу, який є Додатком №5 до ПРРЕЕ, та у п. 13.2 Договору, укладеного між позивачем-2 та відповідачем.

Разом з тим, у п. 6.2.4 Додатку №4 до Договору зазначено, що нова (змінена) ціна, розрахована відповідно до п. п. 6.2.2-6.2.3 цього Додатку, застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.

З урахуванням формули, наведеної у п. 6.2.2 Додатку №4, нова (змінена) ціна визначається із застосуванням, зокрема, таких показників як: середньозважена ціна на РДН і ВДР за місяць, що передує зміні ціни за одиницю електричної енергії та середньозважена ціна на РДН і ВДР за місяць, у якому укладено договір (остання Додаткова угода про зміну ціни).

Отже, згідно з п. 13.2 Договору споживач повинен бути повідомлений про зміну ціни не пізніше ніж за 20 днів до її застосування, тоді як за умовами п. 6.2.2, 6.2.4 Додатку №4 до Договору нова ціна починає діяти з першого числа відповідного календарного місяця у разі, якщо коливання ціни відбулось у період між укладенням Договору (останньої додаткової угоди про зміну ціни) та місяцем, що передує зміні ціни, при цьому не зазначено про необхідність врахування зазначеного двадцятиденного строку.

Закріпивши принцип свободи договору у Цивільному кодексу України, законодавець разом із тим визначив, що свобода договору не є безмежною, оскільки відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 6 та статті 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2019 у справі №914/1087/18.

Суд зазначає, що додаток до договору - це документ, який містить доповнення, уточнення, додаткові роз`яснення, пояснення умов договору, перелік конкретних товарів, послуг тощо. Тобто додаток до договору - це документ, який уточнює або більш детально розкриває зміст договірних умов. Додатки до договору не повинні суперечити змісту інших договірних умов.

Отже, умова Договору, яка визначає момент застосування зміненої ціни електричної енергії, застосовується лише в тій частині, що не суперечить положенням п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії», а відтак нова ціна електричної енергії починає діяти не раніше першого числа відповідного календарного місяця, який наступає після спливу двадцятиденного строку з моменту повідомлення споживача про її зміну.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не дотримано строку повідомлення позивача-2 про зміну ціни за одиницю товару, встановленого у п. 13.2 Договору, оскільки відповідно до укладених оспорюваних Додаткових угод №1, 3, 5-7 нова ціна почала діяти з першого числа відповідного календарного місяця, у якому позивач-2 тільки-но отримав такий лист, а згідно з Додатковою угодою №4 - взагалі з п`ятого числа місяця.

Таким чином, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що застосування нової ціни електричної енергії з вказаних в оспорюваних додаткових угодах дат є неправомірним.

У п. 6.2.1 Додатку №4 до Договору сторони визначили, що документальним підтвердженням факту коливання ціни є завірені належним чином копії (роздруківки з веб-сайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua/index.php/main/get_by_id500; інших підтвердних документів сторонами не наведено.

На підтвердження коливання ціни на електричну енергію відповідач до своїх листів додав не копії звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, як передбачено сторонами у п. 6.2.1 Додатку №4 до Договору, а експертні висновки, цінову довідку торгово-промислових палат та роздруківку з веб-сайту ДП «Оператор ринку».

Так, вказані експертні висновки та цінова довідка ТПП містять інформацію лише щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України за певні періоди, тоді як відповідно до наведених у п. 6.2.2, 6.2.3 Додатку №4 до Договору формулах при визначенні нової ціни враховується середньозважена ціна на РДН і ВДР за відповідний календарний місяць.

Тобто, визначаючи наявність коливання ціни на електричну енергію, відповідач використовував лише дані щодо середньозваженої ціни, а отже порівняння таких цін є некоректним, а відтак не може підтвердити реальне коливання ціни на електричну енергію.

З огляду на вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо дотримання пропорційності збільшення ціни за одиницю товару коливанню ціни на ринку, пропорційність означає рівність, співрозмірність двох відношень.

Отже, ціну електроенергії на ринку необхідно порівнювати за співмірні проміжки часу, наприклад, місяць з місяцем, декаду з декадою.

При цьому за змістом п. 6.2.2, 6.2.3 Додатку №4 до Договору середньозважена ціна електроенергії підлягає порівнянню саме за календарний місяць.

Однак в експертних висновках Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934/21 від 18.08.2021 та ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати №2538/21 від 13.10.2021 відсоток коливання визначений шляхом порівняння середньозваженої ціни електроенергії на РДН В ОЕС не тільки не календарний місяць, а й не за неспівмірні проміжки часу (місяць з декадою, місяць з ціною на певну дату тощо), що не відповідає принципу пропорційності.

У наданій відповідачем роздруківці з веб-сайту ДП «Оператор ринку», що стала підставою для укладення Додаткової угоди №7, міститься порівняння середньозважених цін на РДН та ВДР за першу декаду листопада 2021 року з першою декадою жовтня 2021 року, проте, як вже зазначав суд, коливання необхідно визначити шляхом порівняння середньозважених цін за календарний місяць.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вказані документи не є належними доказами, які підтверджують наявність коливання ціни електроенергії у порівняні з моментом укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до Договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, Додаткові угоди №1, 3-7 укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії Договору та з порушенням вимог щодо повідомлення позивача-2 про початок застосування нової ціни, що свідчить про їх незаконність.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення «каскадних» додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

В силу особливостей функціонування ринків РДН та ВДР ціна купівлі-продажу електричної енергії є динамічною, тобто коливання ціни відбуваються постійно у залежності від попиту та пропозиції, часу доби та сезону, інших чинників, що не міг не знати та не враховувати відповідач, здійснюючи свою діяльність з купівлі електроенергії на майданчиках РДН та ВДР, та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Також не містять матеріали справи жодних доказів, що Постачальник (відповідач) у розглядуваний період застосування спірних додаткових угод №1, 3-7 дійсно змушений був придбавати електричну енергію для її подальшої переді Споживачу на виконання обов`язків за Договором за цінами, вказаними у відповідних експертних висновках та ціновій довідці.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради, яке мало беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписало спірні додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 кВт/год електричної енергії збільшилась, а поставки електроенергії за Договором зменшився.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України «Про публічні закупівлі» підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Враховуючи вищевикладене, суд, встановивши наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання Додаткових угод №1, 3-7 недійсними на момент їх укладення, дійшов висновку, що спірні додаткові угоди №1, 3-7 суперечать пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

При цьому суд відхиляє доводи відповідача про те, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто те, що вони є нікчемними, оскільки предметом цього позову є визнання додаткових угод недійсними у зв`язку з порушенням сторонами вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при їх укладенні.

Щодо стягнення безпідставно набутих коштів у розмірі 122 304,38 грн.

Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного Договору.

Відповідно до умов Договору та Комерційної пропозиції відповідач повинен був поставити позивачу-2 339 400 кВт/год електричної енергії за ціною 2,055 грн за 1 кВт/год.

Як встановив суд, відповідач у період з лютого по листопад 2021 року поставив позивачу-2 електричну енергію у кількості 279 884 кВт/год, за яку останній сплатив кошти у розмірі 697 466,00 грн.

Враховуючи ціну, обумовлену позивачем-2 та відповідачем у п. 1 Комерційної пропозиції (Додаток №3 до Договору), позивач-2 повинен був сплатити відповідачу за спожиту у лютому-листопаді 2021 року електричну енергію у розмірі 575 161,62 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 122 304,38 грн, а тому позовна вимога про стягнення вказаних коштів є обґрунтованою та такою, що правомірно задоволена судом першої інстанції.

При цьому, колегією суддів перевірено доводи відповідача щодо відсутності підстав для представництва інтересів держави прокурором з огляду на наступне.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.16) і № 922/1830/19 (підпункт 7.1)).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону № 1697-VII, який набрав чинності 15.07.2015. Частина перша цієї статті визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з абзацами першим та другим частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

В даному випадку, позивач-1 як контролюючий орган та позивач-2 як сторона договору та орган місцевого самоврядування не здійснили захисту інтересів держави, що могло мати наслідком збитки державі, а тому прокурор правомірно звернувся з даним позовом.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду

Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що прокурор належними та допустимими доказами довів наявність порушеного права держави, яке полягало у незаконному збільшенні ціни договору укладеного з органом місцевого самоврядування, і таке право підлягає захисту шляхом визнання недійсним незаконних змін до договору та стягнення неправомірно сплаченої суми.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

За результатами розгляду справи колегією суддів встановлено, що прокурор довів обґрунтованість заявленого позову, що є підставою для задоволення позову.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За приписами ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України Про публічні закупівлі.

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно з пунктами 6, 11, 22 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. При цьому предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті. що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За приписами ч. 4 ст. 41 вказаного Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

В абзаці 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії» електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Згідно з п. 3.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ) у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

Аналогічні положення про необхідність повідомлення споживача не пізніше ніж за 20 днів до застосування змін умов договору про постачання електричної енергії викладені у п. 13.2 Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу, який є Додатком №5 до ПРРЕЕ, та у п. 13.2 Договору, укладеного між позивачем-2 та відповідачем.

Згідно з ч. 1 статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Відповідно до вимог ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

Колегія суддів дослідила доводи апелянта, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки тому факту, що прокурор не обґрунтував наявності підстав для звернення з позовом в інтересах держави, та встановила, що прокурор правомірно та обґрунтовано звернувся до суду з даним позовом направленим на захист інтересів держави, у зв`язку з не вчиненням відповідних дій відповідальними органами.

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи відповідача, що в матеріалах справи наявні належні та допустимі докази, які були законною підставою для внесення змін до договору в частині вартості одиниці товару, оскільки при досліджені поданих відповідачем доказів судом встановлено, що вони мають такі дефекти які унеможливлюють їх прийняття як належних, допустимих та достатніх для висновку про законність укладення оспорюваних додаткових угод.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Рішення Господарського суду Чернігівської області від 15.11.2022 у справі №927/783/22 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 15.11.2022 у справі №927/783/22 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 15.11.2022 у справі №927/783/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 15.11.2022 у справі №927/783/22 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст складено та підписано 26.07.2023.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді І.А. Іоннікова

Ю.Б. Михальська