Постанова

від 24.11.2022 по справі 140/13717/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 140/13717/21 пров. № А/857/6523/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.

суддів Онишкевича Т.В., Сеника Р.П.

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 10 березня 2022 року у справі №140/13717/21 за адміністративним позовом Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, - Приватне підприємство «РОСТРАНС» про визнання дії та бездіяльності протиправними, -

суддя в 1-й інстанції Сорока Ю.Ю.,

час ухвалення рішення не зазначено,

місце ухвалення рішення м. Луцьк,

дата складання повного тексту рішення не зазначено,-

В С Т А Н О В И В:

Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради (далі позивач, апелянт, Управління) звернулося з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби (далі Управління Західного офісу Держаудитслужби, відповідач), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне підприємство «РОСТРАНС» (далі третя особа, ПП «Ространс»), в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-02-010182-b, дата оприлюднення 08.11.2021 (Капітальний ремонт вулиці Перше Травня в м. Камінь-Каширський Волинської області (ПК5+17-ПК11+82), ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, джерело фінансування закупівлі місцевий бюджет) від 02.08.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатом проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області перевірки позивача закупівлі робіт за рахунок бюджетних коштів №126 від 17.09.2021 на виконання робіт з капітального ремонту вулиці Перше Травня в м. Камінь-Каширський Волинської області, встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час розгляду тендерної пропозиції ПП «РОСТРАНС» та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з переможцем тендеру.

Позивач вважає висновок відповідача необґрунтованим та помилковим, вказує на відсутність при розгляді тендерної пропозиції ПП «РОСТРАНС» порушень законодавства та вимог тендерної документації, оскільки учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції були надані всі необхідні документи, передбачені вимогами до тендерної документації.

Також, позивач вказував на неможливість виконання вимоги відповідача про зобов`язання усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного за результатами тендеру договору з огляду на відсутність підстав, передбачених нормами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та умовами вказаного договору, а також у зв`язку з частковим виконанням підрядником робіт.

З наведених підстав просить позов задовольнити в повному обсязі.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 10.03.2022 позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано пункт 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 04 листопада 2021 року №206 в частині зобов`язання здійснення заходів щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача судовий збір в розмірі 1135,00 грн..

Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що рішення прийняте у даній справі є необ`єктивним та таким, що не ґрунтується на невірних висновках.

Рішення суду першої інстанції містить висновок, що позивач у справі в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ПП «Ространс» та за відсутності на те правових підставі визнав його переможцем та уклав договір про закупівлю.

На думку апелянта, відповідним учасником у своїй пропозиції та відповідно до рішення уповноваженої особи при подачі пропозиції повністю додержано вимоги законодавства.

Крім того, рішення суду першої інстанції містить покликання на вимоги ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, однак не містить посилань на законодавчі акти, які містять доконану обов`язковість дотримання форми подачі документів вимогам ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 у пропозиції учасників публічних торгів, якщо це не передбачено вимогами тендерної документації, зважаючи на те, що вимоги до форми та порядку пропозицій визначає замовник.

Тендерна документація не містить вимоги надання тендерної пропозиції відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Рішенням суду не визначено частини тендерної документації де ця вимога зазначена та відповідно порушена учасником торгів ПП «Ространс» при поданні тендерної пропозиції. Вказане свідчить про те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та порушує права позивача.

Апелянт просив скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 10.03.2022 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

07.06.2022 за вх. №К-20322/22 від Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що викладені у пунктах 1, 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.11.2021 №206 порушення знайшли своє підтвердження під час розгляду справи і такі порушення посадовою особою органу державного фінансового контролю повинні були бути відображені у висновку.

За таких обставин, підстави для скасування висновку відсутні.

Крім того, відповідач вказав, що договір з ПП «Ространс» укладено і такому укладення передувало порушення Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція вказаного підприємства підлягала відхиленню згідно з п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Тому зобов`язання вчинити дії, викладене у висновку щодо розірвання договору, є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства, з урахуванням умов договору.

З врахуванням того, що замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Ространс», як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, чим порушено вимоги п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», тому, як наслідок, договір від 17.09.2021 №126 мав би не укладатися.

Вважає, що твердження, доводи апелянта та висновок суду першої інстанції про протиправність спірного висновку відповідача в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель є помилковим та необґрунтованим.

Також вважає протиправним стягнення з відповідача судового збору, оскільки позивач є суб`єктом владних повноважень, а відповідно до ч. 2 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України у такому випадку з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, яких позивач не поніс.

За таких обставин, відповідач просив залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 10.03.2022 у справі №140/13717/21 в частині визнання протиправним та скасування п. 3 констатуючої частини висновку від 04.11.2021 №206 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-02-010182-b; ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити повністю.

Апеляційний розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких мотивів.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що в період з 19.10.2021 по 04.11.2021 у зв`язку інформацією, отриманою від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII, підп. 15 п. 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №184 (зі змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 №291) та на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 18.10.2021 №632 «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням Західного офісу Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради №UA-2021-08-02-010182-b (відкритих торгів) робіт з Капітального ремонту вулиці Перше Травня в м. Камінь-Каширський Волинської області (ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 4377612,00 грн., за результатами якого Держаудитслужбою складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-02-010182-b №206, який оприлюднено в системі електронних закупівель 04.11.2021.

За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-02-010182-b встановлено порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «РОСТРАНС».

Встановлено, що в поданій договірній ціні відсутні відомості щодо вартості виконання підрядних робіт, а саме: прямі витрати, загальновиробничі витрати, витрати на зведення (пристосування) та розбирання титульних тимчасових будівель і споруд, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у літній період, інші супутні витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, кошти на покриття ризику, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва, податок на додану вартість.

При цьому, Замовником в тендерній документації не зазначено, що в складі тендерної пропозиції учасник подає договірну ціну без вартісних показників виконання підрядних робіт.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ПП «Ространс» встановлено порушення п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого ар пушення.

Позивач, не погодившись з таким висновком Держаудитслужби, звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов у частині позовних вимог, суд першої інстанції вказав, що з оскаржуваного висновку вбачається, що підставою для тверджень відповідача про порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є невідхилення позивачем тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «РОСТРАНС», оскільки в поданій договірній ціні відсутні відомості щодо вартості виконання підрядних робіт, а саме: прямі витрати, загальновиробничі витрати, витрати на зведення (пристосування) та розбирання титульних тимчасових будівель і споруд, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у літній період, інші супутні витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, кошти на покриття ризику, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва, податок на додану вартість.

На думку суду, позивач дані факти не спростував, вказавши на те, що у п. 1 Розділу 3 тендерної документації встановлено вимогу надання проекту Договору та договірної ціни без розрахунків, при цьому не було встановлено додаткових вимог щодо зазначення вартісних показників, оскільки на даному етапі закупівлі встановлення вартісних показників передбачено тільки для заповнення форми пропозиції Учасника.

Разом з тим, відповідач надав суду докази, які підтверджують порушення, допущені позивачем у сфері закупівлі, в частині відсутності в договірній ціні відомостей щодо вартості виконання підрядних робіт.

Так, пунктом 6.2.3. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», який затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, передбачено формування ціни пропозиції підрядника на підставі вартості виконання підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризику, у випадках, передбачених у п.6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкові платежі.

При цьому, Замовником в тендерній документації не зазначено, що в складі тендерної пропозиції учасник подає договірну ціну без вартісних показників виконання підрядних робіт.

А тому, суд погоджується із доводами відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника ПП «РОСТРАНС» містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації.

При вирішенні даного спору суд, в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України, враховує також висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

На думку суду, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень та недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору від 17.09.2021 №126 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ПП «РОСТРАНС» та матиме негативні наслідки для позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими формальними порушеннями. Суд враховує, що на даний час договір від 17.09.2021 №126 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, укладений між Управлінням капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради (замовник) та ПП «РОСТРАНС» (підрядник), є діючим, фінансується та виконується, термін його дії до 31.12.2022.

Крім того, оскаржуваний висновок від 04.11.2021 №206 було складено після проведення закупівлі та укладення договору від 17.09.2021 №126 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, а нормами Закону №922-VIII не передбачено відміну торгів замовником, визнання їх такими, що не відбулися чи розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю, після укладення такого договору.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині зобов`язання здійснення заходів щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, та про відмову у задоволенні решти позовних вимог (позаяк викладені у пунктах 1, 2 констатуючої частини висновку Управління Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 04.11.2021 №126 порушення хоч і є формальними та не мають наслідком відміну торгів, проте знайшли свої підтвердження під час розгляду справи, і такі порушення посадовою особою органу державного фінансового контролю повинні були бути відображені у висновку).

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується із вказаним висновком та зазначає наступне.

Завданням адміністративного судочинства України відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею ст.19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до п. 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються, як структурні підрозділи управління в Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

Положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований ст.. 8 Закону №922-VIII.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно ч. 4 ст. 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 ст. 31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Проаналізувавши викладене у сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підставами моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Тендерною документацією на закупівлю робіт по об`єкту: «ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт вулиці Перше Травня в м. Камінь-Каширський Волинської області (ПК5+17-ПК11+82)» шляхом проведення прилюдних торгів, затвердженою рішенням уповноваженої особи Яцук О.І. від 02.08.2021, протокол №17, зокрема розділом З «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» підрозділом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» передбачено подання тендерної пропозиції з наданням необхідних документів, що вимагаються замовником, зокрема: проекту Договору (згідно додатку 3 до цієї документації); (додано в окремому файлі) та договірної ціни без розрахунків (а.с.22).

Згідно з розділом 6 «Результати торгів та укладення договору про закупівлю», зокрема підрозділом 5 передбачено таке.

Так, переможець торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає замовнику договірну ціну на погодження, сформовану відповідно до вимог п. 5.2 цієї тендерної документації, та договір.

Договірна ціна це ціна переможця процедури закупівлі за результатами аукціону.

Крім того у вказаному підрозділі передбачено порядок і спосіб надання договору та договірної ціни, вимог до договірної ціни (наприклад, договірна ціна тверда).

Важливо, що вказаним підрозділом передбачено складення ціни відповідно до Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (а.с.29).

Зокрема ненадання договірної ціни без розрахунків не значиться у підрозділі 2 розділу 5 Тендерної документації як формальна помилка, допущення якої учасником не призведе до відхилення їх тендерних пропозиції (а.с.25-26).

Проаналізувавши викладене у сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що позивач сформував тендерну документацію щодо предмета закупівлі таким чином, що така передбачає надання як необхідного додатку до тендерної пропозиції договірної ціни без розрахунків після визначення переможця торгів. Переможець надалі у порядку та на умовах, визначених тендерною документацією, зокрема, формує та подає договірну ціну разом із відповідним договором. Ба більше така договірна ціна повинна відповідати Правилам визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

За таких обставин колегія суддів критично оцінює доводи контролюючого органу про відсутність конкретних відомостей, перелічених у висновку як недоліків тендерної документації.

Особливий подив зокрема викликає зауваження контролюючого органу у висновку щодо не зазначення позивачем, що в складі тендерної пропозиції учасник подає договірну ціну без вартісних показників виконання підрядних робіт, оскільки це прямо визначено у розділом З «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» підрозділом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» (а.с.22).

За таких обставин, колегією суддів не встановлено порушення тендерної пропозиції учасника ПП «Ространс» п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII.

Щодо покликань відповідача на те, що замовником відповідно до протокольного рішення від 20.08.2021 №32 відхилено дешевшу тендерну пропозицію ПрАТ «Ковельське ШБУ-63» з причин ненадання договірної ціни без розрахунків, тобто з позиції замовника порожнього бланка договірної ціни, доцільно зауважити, що такі не підтверджуються долученим до справи протоколом. За таких обставин суд позбавлений досліджувати питання що мало місце насправді: ненадання бланку взагалі чи надання незаповненого бланку. Ба більше, відхилення чи прийняття пропозиції не охоплюються предметом дослідження у цій справі.

Проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів дійшла висновку щодо необґрунтованості висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для скасування п.п. 1, 2 констатуючої частини Висновку №UA-2021-08-02-010182-b, дата оприлюднення 08.11.2021, а тому в цій частині судове рішення підлягає скасуванню.

Своєю чергою, висновки суду першої інстанції щодо п. 3 констатуючої частини вказаного Висновку є прийнятними, а тому в цій частині підлягають залишенню без змін.

За таких обставин, судом першої інстанції невірно розподілений судовий збір, який у даному випадку слід стягнути на користь позивача відповідно до приписів ч. 1 ст. 139 КАС України.

При цьому суд не погоджується з позицією Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, що у межах цієї справи позивач є суб`єктом владних повноважень, оскільки у цих правовідносинах не здійснював публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень та не надавав адміністративних послуг.

Відповідно до частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

На переконання апеляційного суду, при вирішенні публічно-правового спору, що розглядається, суд першої інстанції допустив невідповідність висновків, викладених у своєму рішенні, обставинам справи, порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до помилкового задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Тому оскаржуване рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти постанову про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва, транспорту,житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради задовольнити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 10 березня 2022 року у справі №140/13717/21/21- скасувати в частині позовних вимог, якими у задоволенні позовних вимог відмовлено та прийняти у цій частині постанову, якою позовні вимоги Управління капітального будівництва, транспорту,житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати п.п. 1, 2 констатуючої частини Висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.11.2021 №206.

Стягнути з Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, м. Луцьк, пр. Президента Грушевського, 3а; ЄДРПОУ ВП 40913671) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради (44501, Волинська область, м. Камінь-Каширський, вул. Воля, 2; ЄДРПОУ 44141080) судовий збір в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.

В решті Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 10 березня 2022 року у справі № 140/13717/21/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5ст.328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк судді Т. В. Онишкевич Р. П. Сеник Повне судове рішення складено 24 листопада 2022 року