Постанова

від 28.09.2023 по справі 140/13717/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року

м. Київ

справа №140/13717/21

адміністративне провадження № К/990/101/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Мацедонської В.Е., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №140/13717/21

за адміністративним позовом Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне підприємство «РОСТРАНС» про визнання дії та бездіяльності протиправними, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 10 березня 2022 року (головуючий суддя Сорока Ю.Ю.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2022 року (колегія суддів: головуючий суддя Судова-Хомюк Н.М., судді Онишкевич Т.В., Сеник Р.П.),

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-02-010182-b, дата оприлюднення 08 листопада 2021 року (Капітальний ремонт вулиці Перше Травня в м. Камінь-Каширський Волинської області (ПК5+17-ПК11+82), ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, джерело фінансування закупівлі місцевий бюджет) від 02 серпня 2021 року.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатом проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області перевірки позивача закупівлі робіт за рахунок бюджетних коштів №126 від 17.09.2021 на виконання робіт з капітального ремонту вулиці Перше Травня в м. Камінь-Каширський Волинської області встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час розгляду тендерної пропозиції ПП «РОСТРАНС» та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з переможцем тендеру.

1.3. Позивач вважає висновок відповідача необґрунтованим та помилковим, вказує на відсутність при розгляді тендерної пропозиції ПП «РОСТРАНС» порушень законодавства та вимог тендерної документації, оскільки учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції були надані всі необхідні документи, передбачені вимогами до тендерної документації.

1.4. Також, позивач вказував на неможливість виконання вимоги відповідача про зобов`язання усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного за результатами тендеру договору з огляду на відсутність підстав, передбачених нормами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та умовами вказаного договору, а також у зв`язку з частковим виконанням підрядником робіт.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

2. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 10 березня 2022 року позов задоволено частково.

2.1. Визнано протиправним та скасовано пункт 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 04 листопада 2021 року №206 в частині зобов`язання здійснення заходів щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

2.2. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

2.3. Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з того, що з оскаржуваного висновку вбачається, що підставою для тверджень відповідача про порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є невідхилення позивачем тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «РОСТРАНС», оскільки в поданій договірній ціні відсутні відомості щодо вартості виконання підрядних робіт, а саме: прямі витрати, загальновиробничі витрати, витрати на зведення (пристосування) та розбирання титульних тимчасових будівель і споруд, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у літній період, інші супутні витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, кошти на покриття ризику, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва, податок на додану вартість.

2.4. На думку суду, позивач ці факти не спростував, вказавши на те, що у п. 1 Розділу 3 тендерної документації встановлено вимогу надання проекту Договору та договірної ціни без розрахунків, при цьому не було встановлено додаткових вимог щодо зазначення вартісних показників, оскільки на даному етапі закупівлі встановлення вартісних показників передбачено тільки для заповнення форми пропозиції Учасника. Разом з тим, відповідач надав суду докази, які підтверджують порушення, допущені позивачем у сфері закупівлі, в частині відсутності в договірній ціні відомостей щодо вартості виконання підрядних робіт.

2.5. Так, пунктом 6.2.3. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», який затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, передбачено формування ціни пропозиції підрядника на підставі вартості виконання підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризику, у випадках, передбачених у п.6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкові платежі.

2.6. При цьому, Замовником в тендерній документації не зазначено, що в складі тендерної пропозиції учасник подає договірну ціну без вартісних показників виконання підрядних робіт.

2.7. З цих підстав суд погодився із доводами відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника ПП «РОСТРАНС» містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації.

2.8. Також суд зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень та недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору від 17.09.2021 №126 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ПП «РОСТРАНС» та матиме негативні наслідки для позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими формальними порушеннями. Суд враховує, що на даний час договір від 17.09.2021 №126 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, укладений між Управлінням капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради (замовник) та ПП «РОСТРАНС» (підрядник), є діючим, фінансується та виконується, термін його дії до 31.12.2022.

2.9. Крім того, суд врахував, що оскаржуваний висновок від 04.11.2021 №206 складено після проведення закупівлі та укладення договору від 17.09.2021 №126 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, а нормами Закону №922-VIII не передбачено відміну торгів замовником, визнання їх такими, що не відбулися чи розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю, після укладення такого договору.

3. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2022 року рішення Волинського окружного адміністративного суду від 10 березня 2022 року скасовано в частині відмови у задоволенні позову та прийнято у цій частині постанову, якою позовні вимоги Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради задоволено.

3.1. Визнано протиправними та скасовано п.п. 1, 2 констатуючої частини Висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 04 листопада 2021 року №206.

3.2. В решті рішення Волинського окружного адміністративного суду від 10 березня 2022 року залишено без змін.

3.3. Скасовуючи частково рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вказав, що вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для скасування п.п. 1, 2 констатуючої частини Висновку №UA-2021-08-02-010182-b, дата оприлюднення 08.11.2021, а тому в цій частині судове рішення підлягає скасуванню.

ІІІ. Касаційне оскарження

4. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та відмовити у задоволенні позову повністю.

4.1. Підставою звернення з касаційною скаргою позивач зазначив підпункт «в» пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України, а також, підставою для перегляду в касаційному порядку оскаржуваних судових рішень, скаржник зазначає пункти 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує про відсутність висновку Верховного Суду стосовно застосування пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

5. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив незгоду з викладеними позивачем в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову, просив судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

6. У період з 19.10.2021 по 04.11.2021 у зв`язку інформацією, отриманою від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII, підпункту 15 п. 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №184 (зі змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 №291) та на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 18.10.2021 №632 «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням Західного офісу Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради №UA-2021-08-02-010182-b (відкритих торгів) робіт з Капітального ремонту вулиці Перше Травня в м. Камінь-Каширський Волинської області (ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 4377612,00 грн, за результатами якого Держаудитслужбою складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-02-010182-b №206, який оприлюднено в системі електронних закупівель 04.11.2021.

7. За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-02-010182-b встановлено порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «РОСТРАНС».

8. Встановлено, що в поданій договірній ціні відсутні відомості щодо вартості виконання підрядних робіт, а саме: прямі витрати, загальновиробничі витрати, витрати на зведення (пристосування) та розбирання титульних тимчасових будівель і споруд, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період, кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у літній період, інші супутні витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, кошти на покриття ризику, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва, податок на додану вартість.

9. При цьому, Замовником в тендерній документації не зазначено, що в складі тендерної пропозиції учасник подає договірну ціну без вартісних показників виконання підрядних робіт.

10. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ПП «Ространс» встановлено порушення п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

11. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

12. Позивач, не погодившись з таким висновком Держаудитслужби, звернувся з цим позовом до суду.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

13. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

14. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

15. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

16. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).

17. Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

18. Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

19. Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

20. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

21. Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

22. Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

23. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

24. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

25. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.

26. Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

27. Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

28. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

29. Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

30. Стаття 16 Закону №922-VIII передбачає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

31. Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

32. Згідно із частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12)математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

33. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

34. Частиною 2 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

35. Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

36. Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

37. У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

38. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

VI. Позиція Верховного Суду

39. Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

40. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

41. Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в її межах.

42. Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням висновку Висновку Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі Управлінням капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради №UA-2021-08-02-010182-b (відкритих торгів) робіт з Капітального ремонту вулиці Перше Травня в м. Камінь-Каширський Волинської області.

43. Суди першої та апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, дійшли висновку про протиправність вказаного Висновку.

44. Верховний Суд не погоджується з вказаним з огляду на наступне.

45. Під час здійснення моніторингу публічної закупівлі №UA-2021-08-02-010182-b відповідачем встановлено порушення Замовником вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «РОСТРАНС».

46. Відповідно до приписів вказаної правової норми замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

47. Суди попередніх інстанцій встановили, що допущені позивачем у сфері закупівлі порушення підтверджені належними та допустимими доказами. Зокрема ці порушення виявились у частині відсутності в договірній ціні відомостей щодо вартості підрядних робіт.

48. Так, пунктом 6.2.3. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», який затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, передбачено формування ціни пропозиції підрядника на підставі вартості виконання підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризику, у випадках, передбачених у п.6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкові платежі.

49. При цьому суди встановили, що Замовником в тендерній документації не зазначено, що в складі тендерної пропозиції учасник подає договірну ціну без вартісних показників виконання підрядних робіт.

50. З урахуванням цих обставин суди попередніх інстанцій погодилися із доводами відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника ПП «РОСТРАНС» містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації.

51. З огляду на вказане Верховний Суд зазначає, що означена обставина суперечить вимогам Тендерної документації та є підставою, згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, для відхилення тендерної документації учасника.

52. Отже, ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність учасника ПП «РОСТРАНС» кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 30 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

53. Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, та від 02.03.2023 у справі №160/4436/21.

54. При цьому Верховний Суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

55. За таких обставин Верховний Суд приходить до висновку про порушення Замовником вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922-VIII під час проведення спірної закупівлі.

56. Також Верховний Суд вважає безпідставним висновок судів попередніх інстанцій про відсутність в оспорюваному висновку контролюючого органу конкретних відомостей щодо недоліків тендерної документації в указаній процедурі закупівлі.

57. При цьому Верховний Суд вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про визначення контролюючим органом у Висновку вимог щодо порядку усунення допущених порушень, які суперечать вимогам чинного законодавства та неможливо виконати.

58. Відповідач у Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

59. Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

60. Також із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

61. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

62. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

63. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

64. Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

65. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

66. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

67. Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

68. Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

69. За цих обставин Верховний Суд Верховний Суд вважає, що спірний висновок є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування відсутні.

70. Протилежні доводи судів попередніх інстанцій є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними правилами чинного законодавства.

71. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд резюмує, що оскільки тендерна пропозиція учасника ПП «РОСТРАНС» містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації, тому зазначена обставина суперечить вимогам Тендерної документації та є підставою, згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, для відхилення тендерної документації учасника.

72. Отже, суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення, повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

Висновок за результатами розгляду касаційної скарги.

73. Отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій по суті справи, а тому приймаються Судом як належні.

74. Крім цього, у контексті оцінки решти доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

75. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, оскільки за правилами Кодексу адміністративного судочинства України об?єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

76. Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

77. Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

78. Таким чином, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати вказані судові рішення у частині задоволення позову та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 10 березня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2022 року задовольнити.

2. Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 10 березня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2022 року у цій справі скасувати та ухвалити нове рішення.

3. У задоволенні позову Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне підприємство «РОСТРАНС» про визнання дії та бездіяльності протиправними відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді В.Е. Мацедонська

Ж.М. Мельник-Томенко