Ухвала

від 22.11.2022 по справі 703/1558/21

СМІЛЯНСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 703/1558/21

1-кс/703/550/22

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року м. Сміла

Слідчий суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , особи, у якої планується відібрання біологічних зразків ОСОБА_4 , його представника адвоката ОСОБА_5 , розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Сміла Черкаської області, клопотання прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_3 подане під час проведення досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 квітня 2021 року за № 12021255350000185, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України про відібрання зразків для проведення експертизи, -

встановив:

Прокурор Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_3 звернулась до слідчого судді з клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків голосу у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення судової експертизи голосу в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021255350000185 від 01 квітня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України.

Клопотання обґрунтовує тим, що в провадженні сектору дізнання відділу поліції №2 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області знаходяться матеріали кримінального провадження, внесені до ЄРДР за № 12021255350000185 від 01 квітня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, в ході проведення досудового розслідування у якому встановлено, що 30 березня 2021 року близько 22 год. 40 хв., за адресою: АДРЕСА_1 невстановлена особа заподіяла тілесні ушкодження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Допитані в якості потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пояснили, що тілесні ушкодження їм спричиненні ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

За заявою ОСОБА_6 від 05 квітня 2021 року до матеріалів кримінального провадження приєднано лазерний диск DVD-R, з відеозаписом з встановленого у автомобілі відеореєстратора, який на час події здійснював відеозйомку та звукозапис, який 10 квітня 2021 року оглянуто та визнано речовим доказом, що зберігається при матеріалах провадження.

При відтворені відеофайлу встановлено, що відеозйомка здійснювалась із салону автомобіля під час його руху. У нижній лівій частині відеозапису зазначені дата та час 30 березня 2021 року 22:45:54; о 22:46:20 автомобіль під`їжджає до домоволодіння, де здійснює розворот та заднім ходом заїжджає на територію двору; о 22:47:16 автомобіль заїхав на територію двору та світло фар автомобіля вимкнулось; о 22:47:23 видно силуети чотирьох осіб чоловічої статі, що заходять через відкриті ворота на територію домоволодіння, в цей час чути звуки стукоту по склу та звук розбиття скла, дві особи знаходяться праворуч від автомобіля, біля переднього правого крила; о 22:48:06 ОСОБА_6 перекидається декількома фразами із невідомим чоловіком, звертаючись до нього по імені Володя; о 22:51:14 чотири чоловіки виходять з території двору. Після чого, ОСОБА_6 виходить із автомобіля та телефонує до поліції.

У ході досудового розслідування виникла необхідність у проведенні судової експертизи відеозвукозапису для з`ясування питання про причетність ОСОБА_4 до вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку з чим необхідно відібрати біологічні зразки голосу останнього.

Так, 14 жовтня 2022 року, з метою проведення судової експертизи відеозвукозапису у кримінальному провадженні, прокурором Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_3 винесено постанову про відібрання зразків голосу та мовлення у ОСОБА_4 , однак, останній від добровільного надання зразків голосу відмовився.

Посилаючись на вказані обставини та враховуючи, що для досягнення повноти, всебічності та неупередженості розслідування вищезазначеного кримінального провадження, зокрема для проведення судової експертизи відеозвукозапису, необхідно надати експерту зразки голосу ОСОБА_4 , прокурор звернулась до слідчого судді із вказаним клопотанням.

Представник особи у якої планується відібрання біологічних зразків адвокат ОСОБА_5 надала до суду письмові заперечення у яких зазначила, що прокурор, звертаючись із клопотанням, пов`язаним із втручанням у гарантовані Конвенцією права людини, не обґрунтовано та не доведено необхідні умови для такого втручання. Зауважила, що ОСОБА_4 не оголошувалась підозра в рамках даного кримінального провадження, відтак ОСОБА_4 в даній справі не є підозрюваним, тому відібрані примусово у останнього біологічні зразки голосу будуть слугувати доказом обвинувачення, що має вирішальне значення для встановлення його вини, що є недопустимим з огляду на положення ст.87 КПК України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відібрання зразків для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК України передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких. Таким чином, застосовуючи примус для відібрання зразків, тим самим відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини. З огляду на рішення Європейського суду з прав людини у справі "Яллох проти Німеччини" примусове відібрання зразків з метою викриття особи є недопустимим. Крім того, зазначила, що згідно з ч.1 ст. 245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. Тобто, відібрання зразків для проведення експертизи можливе лише після її призначення, однак, прокурором до клопотання не долучено постанову про призначення експертизи відео-звукозапису.

Таким чином, на думку представника особи, у якої планується відібрання біологічних разків, застосування заходів забезпечення кримінального провадження у спосіб зазначений у клопотанні є неприпустимим, так як прокурором не доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні, а також прокурором не долучено постанову про призначення експертизи відео-звукозапису, для якої необхідно отримати зразки у ОСОБА_4 . На підставі викладеного, задля забезпечення прав ОСОБА_4 , у тому числі не свідчити проти себе, його представник просила відмовити у задоволенні клопотання в повному обсязі.

В судовому засіданні прокурор клопотання підтримала з підстав вказаних у ньому та просила його задовольнити. Крім того, зазначила, що 04 листопада 2022 року постановою старшого дізнавача ВП № 2 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_8 по матеріалам досудового розслідування № 12021255350000185 від 01 квітня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України призначено експертизу звукозапису, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, відтак з метою проведення експертизи просила надати дозвіл на здійснення примусового відбирання біологічних зразків голосу у ОСОБА_4 .

Представник особи, у якої планується відібрання біологічних зразків - адвокат ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримала свої заперечення на клопотання прокурора про примусове відбирання зразків голосу, додатково зазначила, що в клопотанні не зазначено, у який спосіб слідчі та інші працівники поліції будуть відбирати зразки голосу, не будучи спеціалістами в галузі експертних досліджень, в яких умовах та за допомогою яких засобів.

Особа, у якої планується відібрання біологічних зразків, - ОСОБА_4 , у судовому засіданні заперечував проти клопотання та підтримав свого представника.

Слідчий суддя, врахувавши доводи прокурора, особи, у якої планується відібрання біологічних зразків та його представника, дослідивши матеріали клопотання, приходить до наступного.

Сектором дізнання відділу поліції № 2 Черкаського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021255350000185 від 01 квітня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України.

На даний час у вказаному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру.

В рамках даного кримінального провадження 14 жовтня 2022 року прокурором прийнято постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, згідно з якою вирішено відібрати зразки голосу та мовлення у ОСОБА_4 , для проведення судової експертизи відео-звукозапису.

Згідно протоколу відібрання зразків для експертизи від 18 жовтня 2022 року ОСОБА_4 від надання зразків голосу та мовлення відмовився.

В зв`язку з відмовою ОСОБА_4 від надання біологічних зразків, прокурор звернулася з клопотанням до слідчого судді щодо їх примусового відібрання.

До повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п.18 ч.1 ст. 3 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно до вимог ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

За приписами ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Крім того, згідно з ч.4 ст.132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Статтею 63 Конституції України визначене загальне право не свідчити проти себе та своїх близьких. Особа не несе відповідальності за відмову надавати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «X та У проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

У правових висновках ЄСПЛ у справах «Яллог проти Німеччини» (рішення від 11.07.2006 року), «Функе проти Франції» (рішення від 25.02.1993 року), «Джей.Бі. проти Швейцарії» (рішення від 03.05.2001 року) зазначалось про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції та в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу за норми КПК України.

Примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК України передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких. Таким чином, застосовуючи примус для відібрання зразків, тим самим відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини.

Разом з цим, ч.1 ст. 8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Аналізуючи вимоги п.п.56 ч.2 ст. 160 КПК України у взаємозв`язку з ч.5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку, що відповідне клопотання сторони кримінального провадження може бути задоволено у разі, якщо така сторона обґрунтує та доведе суттєве значення саме таких біологічних зразків особи для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а також можливість використання як доказів відомостей, що можуть бути отримані за допомогою біологічних зразків, та неможливість іншими способами довести такі обставини чи отримати біологічні зразки іншими способами.

Вивчивши клопотання слідчого та додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшов висновку, що у даному випадку не у повній мірі доведені вищезазначені обставини. Зокрема, звертаючись із даним клопотанням, слідчий не обґрунтував неможливість іншими способами довести обставини, на які він посилається, в тому числі, неможливість отримання біологічних зразків голосу та мовлення ОСОБА_4 в інший спосіб.

При цьому, ст. 18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Визначений ст. 18 КПК України, ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.

Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Біологічні зразки голосу та мовлення у ОСОБА_4 прокурор бажає відібрати з метою встановлення причетності його до вчинення злочину, але примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, доцільно зауважити що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Таким чином, задоволення клопотання про надання дозволу всупереч волі особи на відібрання біологічних зразків голосу та мовлення для проведення судової експертизи відеозвукозапису, порушуватиме кримінальний процесуальний принцип свободи від самовикриття.

Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Разом із тим, у клопотанні прокурором не конкретизовано порядку відібрання біологічних зразків, який належить застосувати у даному випадку.

На момент звернення прокурора до слідчого судді із вказаним клопотанням постанова про призначення судової експертизи, на підставі якої відповідно до ч.1 ст. 245 КПК України повинно проводитися відібрання зразків голосу та мовлення у ОСОБА_4 винесена не була.

Відтак, слідчий суддя вважає, що клопотання прокурора про примусове відібрання біологічних зразків голосу у ОСОБА_4 з метою проведення судової експертизи відеозвукозапису, яке подане до призначення такої експертизи в рамках даного кримінального провадження є передчасним.

За таких обставин слідчий суддя позбавлений можливості оцінити потреби досудового розслідування з урахуванням балансу інтересів сторін кримінального провадження. За умови непризначення у кримінальному провадженні експертизи застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як примусове відібрання біологічних зразків, та відповідно втручання в права і свободи підозрюваного є невиправданим, оскільки суперечить завданням кримінального провадження, визначеним статтею 2 КПК України, відповідно до яких жодна особа не повинна бути піддана необґрунтованому процесуальному примусу і до кожного учасника кримінального провадження має бути застосована належна правова процедура.

За наведених обставин, враховуючи процесуальний статус ОСОБА_4 , який не є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, а також те, що до суду не надано доказів призначення на момент звернення прокурора до слідчого судді із даним клопотанням відповідної експертизи, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність законних підстав для задоволення клопотання прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 8, 9, 93, 160-166, 245 КПК України, ст. 63 Конституції України, слідчий суддя,-

постановив:

У задоволенні клопотання прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_3 , поданому під час проведення досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 квітня 2021 року за № 12021255350000185, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України про відібрання зразків для проведення експертизи відмовити.

Згідно вимог ст. 309 КПК України ухвала слідчого судді оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали оголошено о 12 год. 30 хв. 25 листопада 2022 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1