Ухвала

від 25.11.2022 по справі 208/6312/16-к

ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДНІПРОПЕТРОВСЬКА

Справа № 208/6312/16-к

Провадження № 1-кп/201/774/2021

УХВАЛА

25 листопада 2022 року м. Дніпро

Суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , розглядаючи у підготовчому судовому засіданні заяву ліквідатора ТОВ «Прогрес-Агро» - арбітражного керуючого ОСОБА_3 про залучення його у якості потерпілого у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016000000002133 від 17.08.2016 року по обвинуваченню:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, -

В судовому засіданні приймали участь:

прокурор ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_5

обвинувачений ОСОБА_4

захисник адвокат ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Прокурор постановою від 10.06.2019 року відмовився від підтримання державного обвинувачення у цьому кримінальному провадженні в частині обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України (т.29 а.п.41-45), а відносно ОСОБА_5 10.06.2019 року обвинувачення змінено з ч.2 ст.189 КК України на ч.1 ст.355 КК України, із зазначенням того, що дії, передбачені ч.2 ст.189 КК України, визнано такими, що кваліфіковані не правильно, оскільки в діях ОСОБА_5 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.355 КК України (т.29 а.п.25-40).

20.12.2019 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч.2 ст.189 КК України закрито у зв`язку із відмовою прокурора від обвинувачення.

Ухвалою колегії суддів Дніпровського апеляційного суду від 15.06.2021 року апеляційну скаргуліквідатора ТОВ Прогрес-Агро - арбітражного керуючого ОСОБА_3 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2019 року задоволено. УхвалуЖовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2019 рокущодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в частині закриття кримінального провадження по ч.2 ст.189 КК України щодоТОВ Прогрес-Агро скасовано, призначено новий розгляд в суді першої інстанції (т. 42 а.п. 152-157).

Скасовуючи вищевказану ухвалу колегія апеляційного суду зазначила наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор постановою від 10.06.2019 року відмовився від підтримання державного обвинувачення у цьому кримінальному провадженні в частині обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.189 КК України(т.29 а.п.41-45), а відносно ОСОБА_5 10.06.2019 року було змінено обвинувачення з ч.2ст.189 КК Українина ч.1ст.355 КК України, із зазначенням того, що дії, передбачені ч.2ст.189 КК України, визнано такими, що кваліфіковані не правильно, оскільки в діях ОСОБА_5 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.355 КК України(т.29 а.п.25-40).

20.12.2019 року судом першої інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч.2ст.189 КК Українизакрито у зв`язку із відмовою прокурора від обвинувачення.

Разом з цим, судом не звернуто увагу на те, що прокурором лише було змінено обвинувачення щодо ОСОБА_5 та постанова про відмову від підтримання державного обвинувачення за ч. 2ст. 189 КК Українивідносно нього не приймалась, окрім того, розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за обвинуваченням за ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 355 КК України триваєв суді першої інстанції, а тому закриття провадження з викладених підстав є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того колегія апеляційного суду наголосила, що судом не було належним чином встановлено, чи стосується кримінальне провадження інтересів ТОВ «Прогрес-Агро».

01.07.2021 року до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з Дніпровського апеляційного суду після скасування ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20.12.2019 року надійшли матеріали вказаного кримінального провадження в 42 томах. Обвинувальний акт міститься в т.1 а.п. 1-15. Відповідно до ст. 35 КПК України, автоматизованою системою документообігу суду, з урахуванням положень ст. 75, 76 КПК України, визначено головуючого суддю, - ОСОБА_1 та в цей же день передані матеріали кримінального провадження.

У підготовчому судовому засіданні ліквідатором ТОВ«Прогрес-Агро»-арбітражним керуючим ОСОБА_3 подано заяву про залучення його у якості потерпілого, обґрунтовуючи її тим, що постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2013 року ТОВ «Прогрес-Агро» визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру. Ухвалою суду від 19.09.2017 року визначено ліквідатора - арбітражного керуючого ОСОБА_3 . В подальшому ухвалами суду термін ліквідаційної процедури та повноваження ОСОБА_3 були продовжені.

Посилаючись на ч. 6 ст. 65, ч. 1 ст. 59, ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства, а також на ст. ст. 55, 58 КПК України арбітражний керуючий ОСОБА_3 просив суд залучити його у якості потерпілого у цьому кримінальному провадженні.

В подальшому ОСОБА_3 подав заяву про розгляд підготовчого судового засідання без його участі.

В обвинувальному акті вказаний потерпілий ОСОБА_8 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 .

На призначені судові засідання: 05.07.2021, 16.07.2021, 05.08.2021, 20.08.2021, 11.10.2021, 22.10.2022, 05.11.2021, 19.11.2021, 10.12.2021 він не з`являвся, суд належним чином повідомляв його про дату, час і місце розгляду справи шляхом надсилання чисельних судових повісток і СМС-повідомлень.

Конверти із судовими повістками повернулись із зазначенням «за закінченням терміну зберігання».

У судове засідання 28.01.2022 ОСОБА_8 подав заяву про проведення саме цього судового засідання без його участі.

В подальшому у судові засідання, призначені на 10.02.2022, 24.02.2022, 13.05.2022, 17.06.2022, 26.08.2022, 07.10.2022, 28.10.2022, 25.11.2022 він не з`являвся, про причини своєї неявки не повідомляв, конверти поверталися із закінченням терміну зберігання.

Крім того, в ході підготовчого судового засідання суд дослідив матеріали кримінального провадження в частині залучення у якості потерпілого ОСОБА_9 .

Судом встановлено, що 13.09.2016 року ОСОБА_9 подав слідчому ГСУ ГП України заяву про визнанняйого потерпілим (т. 22 а.п. 90).

13.09.2016 року ОСОБА_9 допитаний в якості потерпілого (т. 22 а.п. 95-98). Вказано місце його мешкання: АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 .

Але в обвинувальному акті від 12.10.2016 року зазначено лише одного потерпілого - ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 15).

Анкетні дані про потерпілого ОСОБА_9 в обвинувальному акті відсутні, хоча у доданому до нього реєстрі маються відомості про подання ним заяви, визнання потерпілим та протокол допиту у якості потерпілого (т. 1 а.п. 69).

Разом з цим судом вживались заходи щодо виклику ОСОБА_9 .

Втім на дати судових засідань: 05.07.2021, 16.07.2021, 05.08.2021, 20.08.2021, 11.10.2021, 22.10.2022, 05.11.2021, 19.11.2021 він не прибув, про причини своєї неявки не повідомляв.

10.12.2021 ОСОБА_9 у судове засідання з`явився, просив розгляд справи відкласти у зв`язку із бажанням ознайомитись з матеріалами справи, яке судом задоволено.

В подальшому належним чином повідомлений ОСОБА_9 у судові засідання, призначені на 28.01.2022, 10.02.2022, 24.02.2022, 13.05.2022, 17.06.2022, 26.08.2022, 07.10.2022, 28.10.2022, 25.11.2022 не з`являвся, про причини своєї неявки не повідомляв, хоча поштові повідомлення із судовими повістками отримував завчасно.

В той же час практика Європейського Суду з прав людини (зокрема рішення «Пономарьов проти України» від 3 квітня 2008) наголошує, що «сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження». Вказаним рішенням закріплено принцип судочинства, зазначений в практиці ЄСПЛ, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним.

Отже враховуючи,що потерпілий ОСОБА_8 і ОСОБА_9 (якийвизнаний надосудовому слідствіпотерпілим,але відомостіпро ньогов обвинувальномуакті відсутні),будучи обізнанимпро розглядкримінального провадження,не вжилизаходів дляявки досуду,про причинисвоєї неявкине повідомляли,суд вирішиврозглянути заяву ліквідатораТОВ «Прогрес-Агро»-арбітражного керуючого ОСОБА_3 про залученняйого уякості потерпілого без участі ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .

Обвинувачені та їх захисник проти задоволення заяви заперечили з її необґрунтованості, вказавши, що дане кримінальне провадження прав та інтересів арбітражного керуючого ОСОБА_3 не стосується, він не є близьким родичем або членом сім`ї потерпілого ОСОБА_8 , який самостійно може представляти свої інтереси як потерпілий, а також за іншими підставами, що викладені в письмовому запереченні, просили суд у задоволенні заяви арбітражного керуючого ОСОБА_3 відмовити.

Прокурор просив заяву ОСОБА_3 задовольнити.

Суд, заслухавши думки учасників, дослідивши заяву арбітражного керуючого ОСОБА_3 , обвинувальний акт та додані до нього документи, приходить до наступного висновку.

Судом встановлено наступне.

Пред`явлене обвинувачення.

Згідно обвинувального акту, у 2011 році ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 отримав у спадок від батька ОСОБА_10 ТОВ «Центрторг-Агро» (код ЄДРПОУ 32575961), ТОВ «Прогрес-Агро» (код ЄДРПОУ 33002235) та Фермерське господарство «Сади Присамар`я» (на даний час Фермерське господарство «Козацька долина 2013», код ЄДРПОУ 32550025), став їх власником і керівником, та розпочав ведення фінансово-господарської діяльності.

Розслідуванням встановлено, що починаючи з серпня 2010 року по літні місяці 2012 року, перебуваючи на території м. Дніпропетровська та Дніпропетровської області, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_5 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, погрожуючи фізичною розправою та вбивством ОСОБА_8 вимагали від останнього передати права на ведення фінансово-господарської діяльності та використання майна належних йому підприємств: ТОВ «Центрторг-Агро», ТОВ «Прогрес-Агро» та ФГ «Сади Присамар`я» (на даний час Фермерське господарство «Козацька долина 2013»).

Так, у серпні 2010 року, перебуваючи у кафе «Крем» за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Дзержинського, 37-Б, під час зустрічі з ОСОБА_8 , ОСОБА_5 спільно із невстановленими на даний час особами, діючи умисно, погрожуючи вбивством ОСОБА_8 , повідомив останнього, що тепер він ( ОСОБА_5 ) контролюватиме ведення фінансово- господарської діяльності належних ОСОБА_8 підприємств.

У подальшому, в період 2010-2012 років, ОСОБА_5 і ОСОБА_4 спільно з невстановленими на даний час особами, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, неодноразово, перебуваючи на території Дніпропетровської області, вимагали від ОСОБА_8 , погрожуючи йому вбивством та фізичною розправою, передачі корпоративних прав на належні останньому ТОВ «Центрторг-Агро», ТОВ «Прогрес-Агро» та ФГ «Сади Присамар`я» (на даний час ФГ «Козацька долина 2013»).

При цьому, погрози сприймалися ОСОБА_8 реально, оскільки під час їх висловлювання разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були присутні підконтрольні останнім невідомі особи, які умисно, з метою залякування ОСОБА_8 , відкрито демонстрували вогнепальну зброю.

Крім того, погрози на адресу ОСОБА_8 від ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та невстановлених досудовим розслідуванням осіб здійснювались не тільки під час особистих зустрічей, а й шляхом висловлювання їх під час розмов по мобільному телефону, на номер, яким на той час користувався ОСОБА_8 .

Також встановлено, що влітку 2012 року, перебуваючи на території м. Дніпропетровська, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, погрожуючи вбивством та фізичною розправою ОСОБА_8 , відвезли останнього до офісу приватного нотаріуса за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Магдебурзького права, 1, де шляхом погроз змусили його підписати довіреності на право ведення фінансово-господарської діяльності та розпорядження майном ТОВ «Центрторг-Агро» і ТОВ «Прогрес-Агро» на ім`я ОСОБА_5 .

У той же день ОСОБА_5 і ОСОБА_4 спільно з невстановленими на даний час особами, які були одягнуті у спеціальний одяг з емблемами у вигляді нашивок охоронного підприємства «Лєон», з метою досягнення своєї злочинної мети, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, здійснили захоплення майнових комплексів ТОВ «Центрторг-Агро» за адресою: Дніпропетровська область, Васильківський район, смт. Васильківка та ТОВ «Прогрес-Агро» за адресою: Дніпропетровська область,Васильківський район, с. Хуторо-Чаплине, чим позбавили ОСОБА_8 можливості вести фінансово-господарську діяльність, здійснюватиуправління та розпорядження майном належних йому зазначених підприємств.

Через деякий проміжок часу, влітку 2012 року ОСОБА_5 , ОСОБА_4 спільно з невстановленими на даний час особами, які були одягнуті у спеціальний одяг з емблемами у вигляді нашивок охоронного підприємства «Лєон», з метою досягнення своєї злочинної мети, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, здійснили захоплення майнового комплексу ФГ «Сади Присамар`я» (на даний час - ФГ «Козацька долина 2013») за адресою: АДРЕСА_6 , чим позбавили ОСОБА_8 можливості вести фінансово-господарську діяльність, здійснювати управління та розпоряджатись майном належного йому зазначеного підприємства.

У подальшому, ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, по мобільному телефону, на номер, яким на той час користувався ОСОБА_8 , неодноразово погрожували останньому вбивством та вимагали від нього передати права на ведення фінансово- господарської діяльності та розпорядження майном ФГ «Сади Присамар`я».

У зв`язку з цим, влітку 2012 року під впливом погроз ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , перебуваючи в офісі приватного нотаріуса за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Якова Самарського, 9, у їх присутності підписав довіреність на право ведення фінансово-господарської діяльності та розпорядження майном ФГ «Сади Присамар`я» (на даний час - ФГ «Козацька долина 2013») на ім`я ОСОБА_5 . При цьому, ОСОБА_5 пообіцяв ОСОБА_8 передати грошові кошти за вчинення останнім правочинів про передачу прав на ФГ «Сади Присамар`я». Але грошові кошти до цього часу ОСОБА_8 не передав.

Крім того, того ж дня, у вечірній час доби ОСОБА_5 діючи умисно, зателефонував ОСОБА_8 та погрожуючи вбивством і фізичною розправою, наказав останньому залишити м. Дніпропетровськ, у зв`язку з чим останній, реально побоюючись за своє життя та здоров`я, був змушений виїхати на постійне проживання за межі Дніпропетровської області.

Вказаними діями ОСОБА_5 , за попередньою змовою з ОСОБА_4 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, діючи умисно, позбавили ОСОБА_8 прав вести фінансово-господарську діяльність та розпоряджатись належним йому майном ТОВ «Центрторг-Агро» (код ЄДРПОУ 32575961), ТОВ «Прогрес-Агро» (код ЄДРПОУ 33002235), та ФГ «Сади Присамар`я» (наданий час Фермерське господарство «Козацька долина 2013», код ЄДРПОУ 32550025).

Процедура банкрутства ТОВ «Прогрес-Агро».

23.04.2013 року до Господарського суду Дніпропетровської області надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Світ кормів", м. Фастів Київської області про порушення провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Прогрес-Агро", 52651, Дніпропетровська область, Васильківський район, село Хуторо-Чаплине, код ЄДРПОУ 33002235 згідно зі ст. 10, 11 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

28.05.2013 року ухвалою Господарського суду (справа № 904/3343/13) порушено провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Прогрес-Агро", 52651, Дніпропетровська область, Васильківський район, село Хуторо-Чаплине (код ЄДРПОУ 33002235). Введено процедуру розпорядження майном боржника строком на сто п`ятнадцять календарних днів до 23.09.13 р. Призначено розпорядником майна боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Прогрес-Агро", 52651, Дніпропетровська область, Васильківський район, село Хуторо-Чаплине, код ЄДРПОУ 33002235 арбітражного керуючого ОСОБА_11 (свідоцтво № 394 від 26.02.2013р.).

Ухвалою Господарського суду від 26.12.2013 року визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Прогрес-Агро" банкрутом. Відкрито ліквідаційну процедуру

Ухвалою Господарського суду від 19.09.2017 року призначено ліквідатором ТОВ «Прогрес-Агро» арбітражного керуючого ОСОБА_3 , повноваження якого неодноразово продовжувались.

На теперішній час провадження у справі про банкрутство ТОВ "Прогрес-Агро" перебуває на стадії ліквідації.

Оцінка суду і висновки.

Відповідно до положень ч.ч.1 і 5 ст.55КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. За наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї стаття, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Одночасно з поданням відповідної заяви потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки, передбачені статтями56і57 КПК України.

Однак, чиннийкримінально-процесуальний кодекс Українидопускає можливість відмови у визнанні особи потерпілим. Умовою для цього є наявність очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної в ч. 1ст. 55 КПК.

«Очевидність та достатність» таких підстав є оціночним поняттям, яке визначається в кожному конкретному випадку, виходячи із обставин кримінального провадження і внутрішнього переконання особи, уповноваженої на визнання потерпілим, і може полягати, зокрема, у такому:

-очевидна відсутність події або складу кримінального правопорушення;

-відсутність шкоди з боку особи, яка подала відповідну заяву;

-очевидна відсутність причинного зв`язку між кримінальним правопорушенням і заподіяною шкодою;

-наявність завданої кримінальним правопорушенням шкоди іншого виду, ніж передбачено ч. 1ст. 55 КПК(наприклад, заподіяння особі моральної шкоди як представнику певної частини суспільства; заподіяння моральної шкоди юридичній особі);

-неможливість визнання потерпілим конкретної особи, виходячи з кримінально-правової характеристики кримінального правопорушення.

Крім того, частиною 6 ст. 55 КПК України зазначено: «Якщо в наслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частин 1-3 цієї статті поширюється на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів членів сім`ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням - потерпілими може бути визнано декілька осіб».

Отже, законодавцем визначено можливість процесуального правонаступництва щодо статусу потерпілого в кримінальному провадженні з визначенням трьох ключових ознак:

а) потерпілий помер (настала, смерть потерпілого), або він знаходиться в стані, який унеможливлює подання заяви про визнання його потерпілим;

б) правонаступник потерпілого є його близьким родичом або членом сім`ї потерпілого;

в) правонаступник подав відповідну заяву до органу досудового розслідування або до суду про визнання його потерпілим;

Судом встановлено, що ліквідатор ТОВ «Прогрес-Агро» - арбітражний керуючий ОСОБА_3 не є власником майна, яке є об`єктом кримінального правопорушення, а тому йому не була завдана шкода передбаченаст. 55 КПК України. Крім того, він не є близьким родичом або членом сім`ї визнаного в обвинувальному акті від 12.10.2016 року потерпілим ОСОБА_8 , чи родичом його брата ОСОБА_9 . При цьому арбітражним керуючим ОСОБА_3 не подано до суду відповідну заяву з клопотанням (можливим) визнати його потерпілим після ОСОБА_8 , а подано заяву про залучення його окремим потерпілим, а враховуючи, що ОСОБА_8 є живим, у арбітражного керуючого ОСОБА_3 не виникло право на процесуальне правонаступництво статусу потерпілого.

Більш того, в обвинувальному акті не вказано про заподіяння матеріальної шкоди ТОВ «Прогрес-Агро», як не вказано і її розмір. З обвинувального акту вбачається, що ТОВ «Прогрес-Агро» є предметом злочину, з обвинувального акту не вбачається причино-наслідковий зв`язок між діями, які інкримінують обвинуваченим та процедурою банкрутства ТОВ «Прогрес-Агро».

При цьому арбітражному керуючому - ліквідатору ОСОБА_3 в даному випадку не спричинено ні моральної, ні фізичної, ні майнової шкоди.

Разом з цим виконання ОСОБА_3 своїх функціональних обов`язків як арбітражного керуючого ТОВ «Прогрес-Агро» відповідно до ст.38, п.6 ст.41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», враховуючи нормич. 6 ст. 65, ч. 1 ст. 59, ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства, а також на ст. ст. 55, 58 КПК України, не є самостійною підставою залучення його потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Тим більш, що зважаючи на те, що інкриміновані обвинуваченим злочини датуються періодом з серпня 2010 року по літні місяці 2012 року, втім арбітражний керуючий ОСОБА_11 у провадженні у справі про банкрутство ТОВ "Прогрес-Агро" призначений судом з 28.05.2013 року, а арбітражний керуючий ОСОБА_3 з 19.09.2017 року.

За таких обставин, арбітражний керуючий ОСОБА_3 не набув прав та обов`язків потерпілого у цьому кримінальному провадженні.

При прийнятті такого рішення суд враховує практику Верховного суду і ЄСПЛ.

Так, Велика Палата Верховного Суду зазначила: (Справа № 439/397/17, Провадження № 13-66кс18) «...поняття «потерпілий», яке використано у ст. 46 КК України, вжито у його кримінально-правовому розумінні, а не кримінально- процесуальному і юридично закріплює статус потерпілого - учасника кримінального провадження, наділяючи його певними процесуальними правами та обов`язками саме як учасника процесу. Право напримирення у ст. 46 КК України - це особисте право потерпілого. Воно не може бути ніким присвоєне та не може бути нікому делеговане. Таке право є природним правом людини, нерозривно пов`язаним з нею, та похідним від інших прав людини, зокрема права на життя. Використання права на примирення іншими особами (в тому числі визнаними потерпілими від кримінального правопорушення у кримінально-процесуальному сенсі) є неможливим, оскільки таке право тісно пов`язане з особою, яка безпосередньо постраждала внаслідок вчинення щодо неї кримінального правопорушення. Під час примирення лише сам потерпілий може виражати свою волю, а не інші особи, які є його представниками або правонаступниками».

Отже, Велика Палата Верховного Суду визначила важливу дефініцію в цитованій постанові по справі, а саме наявність в потерпілого, що до певних, юридично значимих дій (примирення, підтримання приватного обвинувачення, відмова від підтримання обвинувачення, відмова від визнання себе потерпілим) потерпілий має особисте відношення яке не може бути нікому делеговане, волю, що є вибором варіанту поведінки в межах права в процесі його реалізації.

Слід зазначити, що Європейським судом з прав людини з 2009 року випускається «Практичний посібник щодо прийнятності заяв», який розроблено на підставі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано в Україні законом №475/97-ВР від 17.07.1997 року), Європейської конвенції з прав людини (ст.ст.34-35) в якому на підставі конвенцій та аналізу судової практики Європейського суду з прав людини було дане визначення статусу потерпілого. В якому визначено наступне.

а) Поняття «потерпілий» 15. Терміном «потерпілий» у статті 34 Конвенції позначається особа або особи, що є прямо чи непрямо потерпілими від оскаржуваного порушення. Таким чином, стаття 34 стосується не лише особи або осіб, що прямо потерпіли від оскаржуваного правопорушення, а й також будь-якого непрямо потерпілого, якому це порушення могло завдати збитків або який має серйозний особистий інтерес щодо його припинення (Vallianatos та інші проти Греції [ВП], §47).

b) Прямо потерпілий 17. Щоб мати право подати заяву на підставі статті 34, заявник повинен, довести, що він «прямо потерпів» через оскаржуваний захід (Tanase проти Молдови [ВП], § 104: Burden проти Сполученого Королівства [ВП], § 33). Ця умова є необхідною для запуску механізму захисту Конвенції (Hristozov та інші проти Болгарії, § 73), хоч цей критерій не слід застосовувати надто механічно і не гнучко протягом провадження (Micallef проти Мальти [ВП], § 45; Karner проти Австрії, § 25; Aksu проти Туреччини [ВП] § 51.

с) Непрямо потерпілий 18. Якщо потерпілий від якогось стверджуваного порушення помер до подання заяви, особа, яка має законні інтереси у справі, будучи родичем померлого, може подати заяву, посилаючись на шкоду, пов`язану зі смертю або із зникненням (Varnava та інші проти Туреччини [ВП], § 112). Це становить особливу ситуацію, пов`язану з природою стверджуваного порушення і з міркуваннями стосовно ефективного застосування однієї з найважливіших статей Конвенції (Fairfield проти Сполученого Королівства (ріш.)

Стосовно випадків звернення до Європейського суду з прав людини окремих категорій непрямо потерпілих судом зазначено: «25. Що стосується шкоди, заподіяної компаніям, Суд постановив, що особа не може скаржитися на порушення своїх прав під час провадження, в якому вона не брала участі, навіть якщо ця особа є акціонером і/або керівником компанії, яка взяла участь у цьому провадженні. Якщо за деяких обставим єдиний власник компанії може вважатися «потерпілим» у значенні статті 34 Конвенції, коли оскаржувані заходи було вжито щодо його компанії, у протилежному випадку ігнорування юридичної особи компанії можна виправдати лише за надзвичайних обставин, зокрема, якщо чітко доведено, що компанія не має можливості звернутися до органів Конвенції за допомогою своїх статутних органів або - у випадку ліквідації - за допомогою ліквідаторів (Centro Europa 7 S.r.L і Dі Stefa проти Італії, [ВП] § 92».

d) Потенційні потерпілі і асtіо рорulаrіs 26. У деяких окремих випадках Суд визнав, що заявник може бути потенційним потерпілим, наприклад, якщо він не має змоги встановити через секретність дозволених законодавством заходів, що оскаржувані положення були дійсно застосовані до нього (Klass et autres проти Німеччини), або коли щодо іноземця прийнято постанову про екстрадицію, яка ще не виконана, а через екстрадицію йому загрожує в країні призначення ризик бути підданим поводженню, що суперечить статті З Конвенції, або зазіхання на його права, гарантовані статтею 8 Конвенції (Soering проти Сполученого Королівства). 27. Однак для того, щоб заявник міг вважатися потерпілим у такій ситуації, він повинен представити обґрунтовані переконливі докази можливості виникнення порушення, наслідки якого він відчуває особисто на собі; самі лише підозри чи припущення не є достатніми у цьому випадку.

Крім того, скасовуючи ухвалу від 20.12.2019 року, колегія апеляційного суду наголосила, що судом не було належним чином встановлено, чи стосується кримінальне провадження інтересів ТОВ «Прогрес-Агро».

Разом з тим, судом першої інстанції вказане питання було досліджено.

Так, суд своєю ухвалою від 19.12.2017 року (справа № 208/6312/16к, провадження № 1кп/201/1/2017) відмовив в задоволенні клопотання арбітражного керуючого ОСОБА_3 про залучення ТОВ «Прогрес-Агро» до кримінального провадження №42016000000002133 відносно ОСОБА_4 обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 206-2 КК України в якості потерпілого.

З огляду на вищевикладене, арбітражного керуючого ОСОБА_3 не може бути визнано потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 55 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні клопотання ліквідатора ТОВ «Прогрес-Агро» - арбітражного керуючого ОСОБА_3 про залучення його потерпілим за необґрунтованістю.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1