Постанова

від 03.11.2022 по справі 160/16744/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 листопада 2022 року м. Дніпросправа № 160/16744/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Дніпрі апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2021 року (головуючий суддя Юрков Е.О.)

в адміністративній справі №160/16744/21 за позовом Виконавчого комітету Чумаківської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до відповідача Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю "АБСОЛЮТ-2020" про визнання дій протиправними та скасування рішення,-,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Виконавчий комітет Чумаківської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, звернувся 16.09.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до відповідача Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю "АБСОЛЮТ-2020", в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі Капітальний ремонт (утеплення фасадів) нежитлової будівлі за адресою с. Тарасо-Шевченківка. вул. Центральна 2 Чумаківської сільської ради. Коригування (код за ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) (ідентифікатор закупівлі UA-2021-03-03-011278-с) оприлюднений 01.09.2021 року.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі ID: UA-2021-03-03-011278-с щодо предмета закупівлі: Капітальний ремонт (утеплення фасадів) нежитлової будівлі за адресою с. Тарасо-Шевченківка. вул. Центральна 2 Чумаківської сільської ради. Коригування (код за ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), за результатами якого складено висновок про встановлені порушення. Посилається на те, що висновок є необґрунтованим, оскільки допущені замовником технічні помилки та описки є несуттєвими та не впливають на зміст тендерної пропозиції. Тендерною документацією вимагалось надання, зокрема: довідки за формою згідно додатку 6; копій свідоцтв про реєстрацію будівельних машин, механізмів транспортних засобів та або інших документів, що посвідчують право власності. Учасником ТОВ «АБСОЛЮТ-2020» у складі документів тендерної пропозиції були надані наступні документи: свідоцтво про реєстрацію машини серія НОМЕР_1 ; договір оренди спецтехніки від 01.03.2021 року №3, акт приймання-передачі спецтехніки від 01.03.2021 року; лист підтвердження власника екскаватора про можливість його використання під час виконання договору про закупівлю від 11.03.2021 року №007. Таким чином, вимоги учасником ТОВ «АБСОЛЮТ-2020» в частині підтвердження кваліфікаційного критерію були виконані у повному обсязі. Також вказує, що наразі між замовником та переможцем укладено договір від 02.07.2021 року № 2/2021, за яким зобов`язання з боку виконавця робіт виконуються належним чином у відповідності до вимог замовника, передбачених технічним завданням тендерної документації.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2021 року позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт (утеплення фасадів) нежитлової будівлі за адресою с. Тарасо-Шевченківка. вул. Центральна 2 Чумаківської сільської ради. Коригування» від 30.08.2021 року № 432.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що судом не виявлено неякісного складання ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" тендерної пропозиції, а зміст такої довідки не вплинув на зміст тендерної пропозиції, у довідці № 56 від 11.03.2021 року було допущено формальну (несуттєву) помилку описку. Тендерна пропозиція ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" у повній мірі відповідала умовам тендерної документації. Висновки відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 є безпідставними, відтак висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 30.08.2021 року №432 є необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 затверджено Перелік формальних помилок. Моніторингом установлено, що зазначений Замовником у пункті 1 розділу 3 тендерної документації перелік формальних (несуттєвих) помилок не відповідає вимогам Наказу №710. Також, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" встановлено порушення пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 та пункту 2 частини 1 статті 32 Закону № 922, а саме: у складі тендерної пропозиції ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" надав довідку від 11.03.2021 за №70 про наявність у учасника власного обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування) для виконання робіт за договором про закупівлю. Проте, інформація, вказана в довідці учасника не підтверджена жодним документом, який згідно чинного законодавства України посвідчував би таке право власності. Також, моніторингом встановлено, що відповідно до п.6 розділу 3 тендерної документації замовник встановив вимогу про те, що учасник при розрахунку ціни тендерної пропозиції не має права включати в ціну тендерної пропозиції будь-які витрати, понесені ним у процесі підготовки тендерної пропозиції. В складі пропозиції учасник повинен надати довідку довільної форми щодо не врахування зазначених витрат в поданій тендерній пропозиції. У складі тендерної пропозиції ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" вищевказана довідка відсутня. Учасник процедури закупівлі ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" у складі своєї тендерної пропозиції завантажив файл, в якому міститься лист згода щодо відповідальності зовсім іншого суб`єкта господарювання - ТОВ «МІСТОБУД М», який до того ж не є учасником процедури закупівлі. Моніторингом встановлено,що у складі своєї тендерної пропозиції ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" гарантійним листом від 11.03.2021 №78 підтверджує відповідність своєї пропозиції технічним вимогам, викладеним замовником в тендерній документації та підтверджує можливість виконання робіт, у відповідності до вимог, визначених Замовником в Додатку 3 тендерної документації. У Додатку № 3 «ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ» до тендерної документації та у Локальному кошторисі на демонтажні роботи №2-1-1, який надано у складі тендерної пропозиції учасника торгів переможця ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" зазначені такі види робіт, як розробка ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами мiсткiстю ковша 0,5 м3 з навантаженням на автомобiлi-самоскиди, навантаження ґрунту вручну на автомобiлi самоскиди, перевезення грунту до 30 км, перевезення сміття до 30 км. Для виконання зазначених робіт Ресурсними елементними кошторисними нормами на ремонтно-будівельні роботи ДСТУ Б Д.2.4-1:2012 «Земляні роботи» (Збірник 1), ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 «Благоустрій» (Збірник 18) та ДСТУ Б Д.2.4-20:2012 «Інші Ремонтнобудівельні роботи» (Збірник 20) визначені конкретні машини та механізми, які застосовуються при виконанні робіт, а саме: екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, мiсткiсть ковша 0,5 м3; бульдозери, потужність 79 кВт [108 к.с], автомобілі-самоскиди. У підсумковій відомості ресурсів, яку надано у складі тендерної пропозиції учасника торгів переможця ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" та в інформації від 11.03.2021 за №70 про наявність у учасника власного обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування) для виконання робіт за договором про закупівлю, машини та механізми, використання яких є необхідним при виконанні зазначених вище робіт, - відсутні.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» № 922 передбачено, що до формальних/несуттєвих помилок відносяться технічні помилки та описки. Тендерна документація була складена Замовником у відповідності до вимог п.19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922, який має вищу юридичну силу у порівнянні з Наказом №710, тому вважає, що порушення у складанні тендерної документації відсутні. Вказує, що у складі поданих учасником ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" документів наявна довідка від 11.03.2021 №64 із зазначенням інформації, яка передбачалася тендерною документацією. Допущення учасником технічної помилки/описки не впливає на зміст пропозиції, не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі. При цьому, довідка містить в собі витребувану замовником інформацію. Учасником при поданні тендерної пропозиції було дотримано умов тендерної документації, тому підстав для відхилення його пропозиції у замовника були відсутні.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 03.03.2021 року Виконавчим комітетом Чумаківської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: Капітальний ремонт (утеплення фасадів) нежитлової будівлі за адресою с. Тарасо-Шевченківка, вул. Центральна 2 Чумаківської сільської ради. Коригування (код за ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), ID: UA-2021-03-03-011278-c.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2021-03-03-011278-c, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 30.08.2021 року № 432, який затверджено 30.08.2021 року.

Згідно вказаного висновку встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону.

Зокрема, відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 затверджено Перелік формальних помилок (Наказ №710).

Моніторингом установлено, що зазначений Замовником у пункті 1 розділу 3 тендерної документації перелік формальних (несуттєвих) помилок не відповідає вимогам Наказу №710.

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі установлено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» №922, а саме: наявності обладнання та матеріально-технічної бази, Замовником у Додатку 1 до тендерної документації зазначена вимога про надання документів, що мають бути подані учасниками для підтвердження кваліфікації: довідка, за формою зазначеною у Додатку №6 до цієї тендерної документації, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування) для виконання робіт за договором про закупівлю, копії свідоцтв про реєстрацію будівельних машин, механізмів транспортних засобів (на усі вказані у довідці транспортні засоби, будівельні машини та механізми), та або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" надав довідку від 11.03.2021 за №70 про наявність у учасника власного обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування) для виконання робіт за договором про закупівлю.

Проте, інформація, вказана в довідці учасника не підтверджена жодним документом, який згідно чинного законодавства України посвідчував би таке право власності.

Також, моніторингом встановлено, що відповідно до п.6 розділу 3 тендерної документації замовник встановив вимогу про те, що учасник при розрахунку ціни тендерної пропозиції не має права включати в ціну тендерної пропозиції будь-які витрати, понесені ним у процесі підготовки тендерної пропозиції.

В складі пропозиції учасник повинен надати довідку довільної форми щодо не врахування зазначених витрат в поданій тендерній пропозиції.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" вищевказана довідка відсутня.

Крім того, відповідно до п.1 розділу 3 тендерної документації учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати файл, відсканований з оригіналу документа, а саме листа згоди, що сам несе відповідальність за неякісне складання та несвоєчасне подання тендерної пропозиції торгів у довільній формі.

Учасник процедури закупівлі ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" у складі своєї тендерної пропозиції завантажив файл, в якому міститься лист згода щодо відповідальності зовсім іншого суб`єкта господарювання - ТОВ «МІСТОБУД М», який до того ж не є учасником процедури закупівлі.

Моніторингом встановлено, що у складі своєї тендерної пропозиції ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" гарантійним листом від 11.03.2021 №78 підтверджує відповідність своєї пропозиції технічним вимогам, викладеним замовником в тендерній документації та підтверджує можливість виконання робіт, у відповідності до вимог, визначених Замовником в Додатку 3 тендерної документації.

У Додатку № 3 «ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ» до тендерної документації та у Локальному кошторисі на демонтажні роботи № 2-1-1, який надано у складі тендерної пропозиції учасника торгів переможця ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" зазначені такі види робіт, як розробка ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами мiсткiстю ковша 0,5 м3 з навантаженням на автомобiлi-самоскиди, навантаження ґрунту вручну на автомобiлi самоскиди, перевезення грунту до 30 км, перевезення сміття до 30 км.

Для виконання зазначених робіт Ресурсними елементними кошторисними нормами на ремонтно-будівельні роботи ДСТУ Б Д.2.4-1:2012 «Земляні роботи» (Збірник 1), ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 «Благоустрій» (Збірник 18) та ДСТУ Б Д.2.4-20:2012 «Інші Ремонтнобудівельні роботи» (Збірник 20) визначені конкретні машини та механізми, які застосовуються при виконанні робіт, а саме:

- екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, мiсткiсть ковша 0,5 м3;

- бульдозери, потужність 79 кВт [108 к.с], автомобілі-самоскиди.

У Підсумковій відомості ресурсів, яку надано у складі тендерної пропозиції учасника торгів переможця ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" та в інформації від 11.03.2021 за №70 про наявність у учасника власного обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування) для виконання робіт за договором про закупівлю, машини та механізми, використання яких є необхідним при виконанні зазначених вище робіт, - відсутні.

Ураховуючи вимоги пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922.

Водночас відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмету закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 02.07.2021 №2/2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає протиправним вказаний висновок відповідача.

Суд першої інстанції позов задовольнив.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року

№922-VIII, Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року №2939-XII, норми Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (Положення №43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:

- державного фінансового аудиту;

- перевірки державних закупівель;

- інспектування (ревізії);

- моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року № 2939-XII.

Згідно статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (№2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (№922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі.

Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 05.08.2021 року № 402 дану закупівлю (Капітальний ремонт (утеплення фасадів) нежитлової будівлі за адресою с. Тарасо-Шевченківка. вул. Центральна 2 Чумаківської сільської ради. Коригування (код за ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) (ідентифікатор закупівлі UA-2021-03-03-011278-с) оприлюднений 01.09.2021 року) включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII), колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що вказана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи prozorro за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-03-011278-c.

Участь в закупівлі приймали чотири учасники:

- ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "РАДІУС" ЛТД", остаточна пропозиція - 1 199990 грн.,

- ТОВ "БІГСТЕЙДЖ", остаточна пропозиція - 1 200 000грн.,

- ТОВ "АБСОЛЮТ-2020", остаточна пропозиція - 1 496 241,93 грн.,

- Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ", остаточна пропозиція - 1500189,87 грн.

Переможцем торгів визнано ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" (ІК в ЄДРПОУ 43714784).

Як зазначалося вище, наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 05.08.2021 року №402 вказану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Предметом аналізу моніторингу закупівлі були такі питання:

- обрання процедури закупівлі,

- визначення предмета закупівлі,

- відображення закупівлі у річному плані,

- оприлюднення інформації про закупівлю,

- відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»,

- розгляду тендерних пропозицій,

- своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення,

- відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу відповідачем проаналізовано:

- річний план закупівель Виконавчого комітету Чумаківської сільської ради Дніпровського району (далі Замовник) на 2021 рік,

- оголошення про проведення процедури,

- тендерну документацію Замовника (із змінами),

- реєстр отриманих тендерних пропозицій,

- протокол розкриття тендерних пропозицій від 14.04.2021,

- правомірність відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "РАДІУС" ЛТД", ТОВ "БІГСТЕЙДЖ",

- тендерну пропозицію ТОВ "АБСОЛЮТ-2020",

- рішення тендерного комітету (протокол від 14.06.2021 №72) про визначення переможця,

- повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 14.06.2021,

- договір від 02.07.2021 №2/2021.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) передбачено, що тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Отже тендерна документація про умови проведення тендеру розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

При цьому, пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) визначено, що тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Таким чином, учасник процедури закупівлі подає замовнику тендерну пропозицію відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

- опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 затверджено Перелік формальних помилок (Наказ № 710).

За приписами Наказу № 710 до переліку формальних помилок належать, зокрема:

- інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі) (пункт 1);

- помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі (пункт 2);

- окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання) (пункт 4).

Матеріалами справи підтверджується, що у пункті 1 розділу ІІІ Тендерної документації визначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток на окремих документів, технічні помилки та описки. Допущення учасниками у тендерній пропозиції таких формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх пропозицій.

Судом першої інстанції заначено, що аналізуючи зміст приписів Наказу № 710 та змісту Тендерної документації не встановлено невідповідностей за переліком, оскільки наведений у Тендерній документації перелік формальних (несуттєвих) помилок відповідає вимогам Наказу № 710.

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції вказує наступне.

Згідно частин 1, 2 статті 16 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Матеріалами справи підтверджується, що у Додатку 1 до Тендерній документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям» визначено кваліфікаційний критерій «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», за підтвердження якого Учасником мають бути надано документи:

1. Довідка, за формою зазначеною у Додатку №6 до цієї тендерної документації, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування) для виконання робіт за Договором про закупівлю.

2. Копії свідоцтв про реєстрацію будівельних машин, механізмів транспортних засобів (на усі вказані у довідці, складеній за формою Додатку №6, транспортні засоби, будівельні машини та механізми), та або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності.

Якщо механізми, будівельне обладнання, транспортні засоби не є власністю учасника, а залучені ним, то учасником додатково подаються:

- завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди, позики, надання послуг та ін. та акти приймання-передачі учаснику таких механізмів, будівельного обладнання, транспортних засобів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання), на усі вказані у довідці, складеній за формою Додатку №6, транспортні засоби, будівельні машини та механізми;

- оригінал листа-підтвердження власника (власників) усіх вказаних учасником у довідці, складеній за формою Додатку №6, механізмів, будівельного обладнання, транспортних засобів, щодо незаперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь термін робіт;

У випадку подання учасником копій договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази».

Також, до вказаного критерію визначено примітку:

відповідно до п.6 Розділу 3 кількість працівників, обладнання, основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування, визначена у довідках наданих учасником у складі тендерної пропозиції, повинна бути достатньою для виконання усіх робіт (надання послуг), які є предметом закупівлі, вказаних учасником у кошторисах, протягом строку виконання робіт (надання послуг) вказаного учасником.

Учасником ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" у складі тендерної пропозиції було надано:

- свідоцтво про реєстрацію машини серія НОМЕР_1 на екскаватор-навантажувач, власником якого є ОСОБА_2 ;

- договір оренди спецтехніки від 01.03.2021 року №3, укладений ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" з ФОП ОСОБА_2 ;

- акт приймання-передачі спецтехніки від 01.03.2021 року до договору від 01.03.2021 року №3;

- лист підтвердження ФОП ОСОБА_2 від 11.03.2021 року №007 про можливість його використання для закупівлі «Капітальний ремонт (утеплення фасадів) нежитлової будівлі за адресою с. Тарасо-Шевченківка. вул. Центральна 2 Чумаківської сільської ради. Коригування» на весь термін робіт по закупівлі.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції наведені документи у повній мірі підтверджують інформацію, вказану в довідці ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" № 70 від 11.03.2021 р., відновлено обладнання «Екскаватор JCB 3CX», інше обладнання перфоратор, болгарка, дрібні ручні механічні інструменти, дриль шурупократ, станок для нарізання керамічної платки, бетономішалка 160 л., тура, бур по бетону, паяльник, віброплита не потребують документального підтвердження.

Так, у пункті 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ Тендерної документації визначено, що учасник при розрахунку ціни тендерної пропозиції не має права включати в ціну тендерної пропозиції будь-які витрати, понесені ним у процесі підготовки тендерної пропозиції. В складі пропозиції повинен надати довідку довільної форми щодо не врахування зазначених витрат в поданій тендерній пропозиції.

Матеріалами справи підтверджується, що учасником ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" у складі тендерної пропозиції було надано довідку №64 від 11.03.2021 року зі змістом:

«ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" повідомляє, що при формуванні ціни пропозиції не враховувались витрати, понесені у процесі підготовки тендерної пропозиції».

Водночас, у додатку 3 до Тендерної документації «Технічне завдання на предмет закупівлі» визначено найменування робіт і витрат, зокрема:

- розробка ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами мiсткiстю ковша 0,5 м3 з навантаженням на автомобiлi-самоскиди, група ґрунту 2 кількість: 20,3Х0,85 (пункт 38).

Оскільки учасником ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" у складі тендерної пропозиції було надано свідоцтво про реєстрацію машини серія НОМЕР_1 на екскаватор-навантажувач, власником якого є ОСОБА_2 ; договір оренди спецтехніки від 01.03.2021 року №3, укладений ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" з ФОП ОСОБА_2 ; акт приймання-передачі спецтехніки від 01.03.2021 року до договору від 01.03.2021 року №3, то колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність технічної неможливості виконання ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" робіт за наведеним предметом закупівлі.

Щодо посилання відповідача на ДСТУ Б Д.2.4-1:2012 «Земляні роботи» (Збірник 1), ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 «Благоустрій» (Збірник 18) та ДСТУ Б Д.2.4-20:2012 «Інші Ремонтнобудівельні роботи» (Збірник 20), то колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що Тендерною документацією не обмежено конкретним переліком машини та механізми, які можуть застосовуватись при виконанні робіт.

Такі стандарти ДСТУ носять лише рекомендаційний характер та в даному випадку не містять обов`язкових вимог.

Також за приписами пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ Тендерної документації, у складі пропозиції Учасник надає файл, відсканований з оригіналу документа, а саме листа згоди, що сам несе відповідальність за неякісне складання та несвоєчасне подання тендерної пропозиції торгів у довільній формі.

Матеріалами справи підтверджується, що учасником ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" у складі тендерної пропозиції надано довідку №56 від 11.03.2021 року, за змістом:

ТОВ «МІСТОБУД М» повідомляє, що несе відповідальність за неякісне складання та несвоєчасне подання тендерної пропозиції торгів.

Вказаний лист складено на бланку ТОВ "АБСОЛЮТ-2020", містить підпис директора ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" Негуляєва С.А. та завірений печаткою ТОВ "АБСОЛЮТ-2020".

Зважаючи на те, що судом не виявлено неякісного складання ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" тендерної пропозиції, а зміст такої довідки не вплинув на зміст тендерної пропозиції, то суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у довідці № 56 від 11.03.2021 року було допущено формальну (несуттєву) помилку описку.

Отже, аналізуючи зміст наведених норм, а також умови Тендерної документації, можна дійти висновку, що тендерна пропозиція ТОВ "АБСОЛЮТ-2020" у повній мірі відповідала умовам тендерної документації.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновки відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 є безпідставними.

Як наслідоу, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 30.08.2021 року № 432 є необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії):

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріалами справи підтверджується, що відповідачем при ухваленні висновку не дотримано вимог, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії).

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

При цьому, відповідачем, не доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, не доведено правомірність дій/рішень відповідача як суб`єкта владних повноважень.

Отже, позовні вимоги Виконавчого комітету Чумаківської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області підлягають задоволенню.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись 241-245, 250, 311, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 03.11.2022 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом 30-ти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

Головуючий - суддяЮ. В. Дурасова

суддяЛ.А. Божко

суддяО.М. Лукманова