Постанова

від 30.11.2022 по справі 400/8310/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/8310/21Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідачаКравця О.О.судді Зуєвої Л.Є.судді Коваля М.П. розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року по справі №400/8310/21, прийнятого в порядку загального позовного провадження у складі судді Лебедєвої Г.В., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

20 вересня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ГУ ДПС у Миколаївській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області від 01.09.2021 року № 359-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ".

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року позов був задоволений.

II.КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року ГУ ДПС у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що суд 1-ї інстанції виніс рішення на користь Позивача, виходячи з того, що «Позивачем відповідно до умов договору передано Управителю засновницькі та банківські документи ТОВ "ПОСЕЙДОН" та TOB КОМПАНІЯ ДІКСІ ТУР", документи з господарської діяльності ТОВ "БАБІЛОН" та ТОВ "БЛЕНД ПРОМ", що підтверджується актом приймання-передачі в управління належних Установнику управління прав від 28.05.2021 року» . Тобто, Позивачем повідомлення НАЗК з питань запобігання корупції про передачу в управління належних йому підприємств та/або корпоративних прав здійснено в одноденний термін з моменту передачі прав в управління (Акт приймання-передачі від 28.05.2021 року).

Таким чином, на думку апелянта, судом 1-ї інстанції допущено помилкове розуміння норм ст.36 Закону №1700, оскільки єдиним способом передачі корпоративних прав є укладення договору управління майном із суб`єктом підприємницької діяльності (крім договору управління цінними паперами та іншими фінансовими інструментами, а не Акт приймання-передачі засновницьких та банківських документів з господарської діяльності.

Апелянт вказує на те, що дослідженням змісту договору управління майном від 21.05.2021 №392 встановлено, що пп. 4.2.2 п. 4.2 р. 4 «Права та обов`язки Установника управління» цього договору встановлено обов`язок Установника управління протягом 10 днів з моменту укладання Договору передати Управителю всі документи і відомості, необхідні йому для виконання обов`язків і здійснення прав відповідно до договору. Разом з тим, факт передачі Установником у правління належних йому корпоративних прав визначено пп. 1.1 р. 1 «Загальні положення» договору управління майном від 21.05.2021 №392. Також встановлено, що п.8.1 р. 8 «Заключні положення» договору управління майном від 21.05.2021 №392, він набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення, тобто з 21.05.2021.

Отже, апелянт вважає, що наказ ГУ ДПС у Миколаївській області від 01.09.2021 №359-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » виданий відповідно до норм чинного законодавства та не суперечить основоположним правам і свободам людини і громадянина, а висновки, викладені у рішенні суду І інстанції, не обґрунтовані встановленими нормами чинного законодавства, що призвели до грубих порушень норм процесуального та матеріального права з даного питання.

III.ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2022 року апеляційну скаргу було залишено без руху.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2022 року продовжено строк на усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2022 року відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2022 року призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав:

IV.ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 мав корпоративні права у ТОВ ПОСЕЙДОН, TOB КОМПАНІЯ ДІКСІ ТУР, ТОВ ВАВІЛОН та ТОВ БЛЕНД ПРОМ.

Відповідно до наказу ГУ ДПС в Миколаївській області від 05.05.2021 року №182-о ОСОБА_1 призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок інших галузей економіки управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Миколаївській області з 06.05.2021 року.

В липні 2021 року Головне управлінням ДПС у Миколаївській області отримало припис Національного агентства з питань запобігання корупції відносно ОСОБА_1 в порядку визначеному пунктом 5-3 частини 1, 6 статті 12 Закону України "Про запобігання корупції" від 23.07.2021 року №32-04/74/21 (а/с 43-45).

Зазначеним приписом Національне агентство з питань запобігання корупції визначило, що позивачем порушено вимоги частини 5 статті 36 Закону України від 14.10.2014 № 1700-VII Про запобігання корупції, оскільки не вчасно повідомлено агентство про передачу в управління корпоративних прав, чим вчинено правопорушення, пов`язане з корупцією.

На виконання вказаного припису Головним управлінням ДПС у Миколаївській області видано наказ від 02.08.2021 року №521 "Про проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_2 ".

02.08.2021 року ОСОБА_1 дисциплінарній комісії надані пояснення (а/с 14). У поясненні наголошено, що договір управління майном складено 21.05.2021 року (а/с 10-11), але фактично передачу в управління прав здійснено ним 28.05.2021 року, у підтвердження чого разом з поясненнями надав копію акта приймання-передачі в управління належних Установнику управління прав від 28.05.2021 року (а/с 12).

Дослідженням змісту зазначеного документа встановлено, що згідно з пунктом 1 акту приймання-передачі в управління належних Установнику управління прав від 28.05.2021 року, відповідно до п. 4.2.2. нотаріально посвідченого договору управління майном від 21.05.2021 року №392 Установник управління ( ОСОБА_1 ) передав, а Управитель ( ОСОБА_3 ) прийняв всі засновницькі документи і відомості, необхідні йому для виконання обов`язків і здійснення прав відповідно до договору, а саме: 1) засновницькі та банківські документи товариства з обмеженою відповідальністю ПОСЕЙДОН (код ЄДРПОУ 32429468); 2) засновницькіта банківськідокументи товариства з обмеженою відповідальністю КОМПАНІЯ ДІКСІ ТУР (код ЄДРПОУ 35287623); 3)документи з господарської діяльності товариства з обмеженою відповідальністю БАБИЛОН (код ЄДРПОУ 39832783); 4) окументи з господарської діяльності товариства з обмеженою відповідальністю "БЛЕНД ПРОМ" (код ЄДРПОУ 43758250). Згідно пункту 2 акту приймання-передачі в управління належних Установнику управління прав від 28.05.2021 року сторони засвідчують, що з моменту передачі Управителю документів по акту приймання-передачі Установник вважається таким, що передав в управління належні йому корпоративні права за договором управління майном від 21.05.2021 року №392.

За результатами службового розслідування складено Акт "Про проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_2 " №6/14-29-14-19 від 04.08.2021 року, яким встановлено, що головним державним реевізором - інспектором відділу перевірок інших галузей економіки управління податкового аудиту ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 не виконано вимоги ч. 5 ст. 36 Закону України "Про запобігання корупції" в частині обов`язку в одноденний термін після передачі в управління належних йому підприємств та корпоративних прав письмово повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченою копією укладено договору (а/с 46-52).

Висновком Акту "Про проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_2 " №6/14-29-14-19 від 04.08.2021 року комісія з проведення службового розслідування запропонувала у встановленому законодавством порядку притягнути головного державного реевізора - інспектора відділу перевірок інших галузей економіки управління податкового аудиту ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за невиконання акту органу державної влади, а саме порушення вимог ч. 5 ст. 36 Закону України "Про запобігання корупції" в частині обов`язку в одноденний термін після передачі в управління належних йому підприємств та корпоративних прав письмово повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченою копією укладено договору, та на підставі норм пункту 5 частини 2 статті 65, частини 3 статті 66 Закону України "Про дердану службу" застосувати до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Наказом від 01.09.2021 року № 359-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " позивачу оголошено догану за порушення вимоги ч. 5 ст. 36 Закону України "Про запобігання корупції" в частині недотримання обов`язку в одноденний термін після передачі в управління належних йому підприємств та корпоративних прав письмово повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченою копією укладено договору (а/с 9).

Не погодившись з прийнятим ГУ ДПС у Миколаївській області наказом від 01.09.2021 року № 359-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ", позивач оскаржив рішення суб`єкта владних повноважень в судовому порядку, звернувшись до суду із даною позовною заявою.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закон України Про державну службу від 10.12.2015 р. № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).

Частина перша статті 1 цього Закону визначає, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Згідно з ч. 2 ст. 5 цього Закону, відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до частини першої статті 8 вказаного Закону державний службовець зобов`язаний, зокрема, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Приписами статті 61 Закону № 889-VIII визначено, що службова дисципліна забезпечується шляхом: 1) дотримання у службовій діяльності вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів у сфері державної служби та виконання правил внутрішнього службового розпорядку; 2) формування керівником державної служби у підпорядкованих державних службовців високих професійних якостей, сумлінного ставлення до виконання своїх посадових обов`язків, поваги до прав і свобод людини і громадянина, їхньої честі та гідності, а також до держави, державних символів України; 3) поєднання керівниками усіх рівнів методів переконання, виховання і заохочення із заходами дисциплінарної відповідальності щодо підпорядкованих державних службовців; 4) поєднання повсякденної вимогливості керівників до підпорядкованих державних службовців з постійною турботою про них, виявленням поваги до їхньої честі та гідності, забезпеченням гуманізму та справедливості.

Відповідно до частини 1 статті 64 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Як визначено частиною 1 статті 65 цього Закону підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, є дисциплінарним проступком.

Частиною першою статті 66 Закону № 889-VIII встановлено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану (ч. 3 ст. 66 Закону №889-VIII).

Згідно із частиною першою статті 67 цього Закону дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

За приписами статті 68 Закону № 889-VIII дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення.

Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються) <…> на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Відповідно до частин 1-2, 9-11 статті 69 Закону № 889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Дисциплінарною комісією стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", є Комісія.

Дисциплінарну комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В", утворює керівник державної служби у кожному державному органі.

Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Частиною 1 статті 71 цього Закону з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

У разі невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, службове розслідування проводиться обов`язково.

Частинами 1 та 3 статті 73 Закону № 889-VIII з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення; 11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення); 12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Статтею 74 Закону № 889-VIII передбачені гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення, відповідно до частин 1-2, 6 якої дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 75 Закону № 889-VIII перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Крім того, статтею 76 цього Закону встановлено право державного службовця на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення.

Відповідно до статті 77 цього Закону рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб`єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 889-VIII державний службовець зобов`язаний зокрема: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби.

Згідно ст. 3 Закону України Про запобігання корупції від 14.10.2014 року № 1700-VII (тут і надалі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) суб`єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є, зокрема, державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 зазначеного Закону, особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється:

1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;

2) входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно ст. 36 Закону України Про запобігання корупції особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом. У такому випадку особам, зазначеним у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється передавати в управління належні їм підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сім`ї.

Передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, належних їм підприємств, які за способом утворення (заснування) та формування статутного капіталу є унітарним, здійснюється шляхом укладення договору управління майном із суб`єктом підприємницької діяльності.

Передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, належних їм корпоративних прав здійснюється в один із таких способів:

1) укладення договору управління майном із суб`єктом підприємницької діяльності (крім договору управління цінними паперами та іншими фінансовими інструментами);

2) укладення договору про управління цінними паперами, іншими фінансовими інструментами і грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери та інші фінансові інструменти, з торговцем цінними паперами, який має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління цінними паперами;

3) укладення договору про створення венчурного пайового інвестиційного фонду для управління переданими корпоративними правами з компанією з управління активами, яка має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління активами.

Особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, призначені (обрані) на посаду, в одноденний термін після передачі в управління належних їм підприємств та корпоративних прав зобов`язані письмово повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору.

У такому повідомленні зазначаються наступні відомості: прізвище, ім`я та по батькові особи, яка передала в управління належні їй підприємства та/або корпоративні права; посада, па яку призначено (обрано) особу, у зв`язку з чим здійснено передачу в управління належних їй підприємств та/або корпоративних прав; дата призначення (обрання) на посаду; дата передачі підприємств га/або корпоративних прав в управління; дата повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції про передачу підприємств та/або корпоративних прав в управління; найменування переданого в управління підприємства, його організаційно-правова форма, код Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України, частка у статутному (складеному) капіталі підприємства, у грошовому та відсотковому вираженні, а у випадку, якщо це цінні папери, у тому числі акції, облігації, чеки, сертифікати, векселі, відомості стосовно виду цінного папера, його емітента, дати набуття цінних паперів у власність, кількості та номінальної вартості цінних паперів; спосіб передачі підприємств та/або корпоративних прав в управління; прізвище, ім`я та по батькові, реєстраційний помер облікової картки платника податків (серія та номер паспорта громадянина України, якщо особа через свої релігійні переконання відмовилася від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків) особи, в управління якій передано підприємства та/або корпоративні права або найменування відповідної юридичної особи із зазначенням коду Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

До повідомлення обов`язково додається нотаріально засвідчена копія укладеного договору.

Відповідно до п.15 ч.1 ст.11 Закону №1700-VII, до повноважень НАЗК належить надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, застосування інших положень цього Закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів, захисту викривачів.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету «в інтересах суспільства». Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі «Колишній Король Греції та інші проти Греції» (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Європейський суд з прав людини у рішенні «Щокін проти України» (№ 23759/03 та № 37943/06) від 14 жовтня 2010 р. визначив концепцію якості закону. Закон повинен бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні судові органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто, вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

(1)Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Апеляційний суд зазначає, що з системного аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що особа вважається такою, яка належним чином виконала вимоги ч. 5 ст. 36 Закону України "Про запобігання корупції", якщо таке повідомлення було здійснено в 1-денний термін з моменту передачі прав в управління, а не з моменту нотаріального посвідчення копії відповідного договору.

Як було встановлено судами 1-ї та апеляційної інстанцій, позивач уклав договір управління майном від 21.05.2021 року №392, згідно з яким передав в управління фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 належні йому корпоративні права, а саме: 100% статутного капіталу ГОВ ПОСЕЙДОН код ЄДРПОУ 32429468, вартість якого в грошовому еквіваленті становить 30000 грн., 100% статутного капіталу ТОВ КОМПАНІЯ ДІКСІ ТУР код ЄДРПОУ 35287623, вартість якого в грошовому еквіваленті становить 30000 грн., 75% статутного капіталу ТОВ БАБИЛОН код ЄДРПОУ 39832783, вартість якого в грошовому еквіваленті становить 15000 грн., 50% статутного капіталу ГОВ БЛЕНД ПРОМ код ЄДРПОУ 43758250, вартість якого в грошовому еквіваленті становить 2500000 грн.

Згідно з п. 4.2.2 договору управління майном від 21.05.2021 року №392, Установник управління зобов`язаний протягом 10 днів з моменту укладання Договору передати Управителю всі документи і відомості, необхідні йому для виконання обов`язків і здійснення прав відповідно до договору.

У відповідності до умов договору ОСОБА_1 28.05.2021 року передав Управителю засновницькі та банківські документи ТОВ ПОСЕЙДОН та TOB КОМПАНІЯ ДІКСІ ТУР, документи з господарської діяльності ТОВ БАБІЛОН та ТОВ БЛЕНД ПРОМ, що підтверджується актом приймання-передачі в управління належних Установнику управління прав від 28.05.2021 року.

Згідно п. 4 Акту приймання-передачі, цей Акт є невід`ємним додатком до договору управління майном від 21.05.2021 року №392.

Тобто, позивачем у термін передбачений п. 4.2.2 договору управління майном від 21.05.2021 року №392 передано Управителю засновницькі, банківські документи та документи з господарської діяльності вказаних вище підприємств.

Разом з тим, 29.05.2021 року ОСОБА_1 надіслав повідомлення НАЗК (що також не заперечується Національним агентством (а/с44)), до якого долучив нотаріально засвідчену копію договору від 21.05.2021 року №392, акту приймання-передачі від 28.05.2021 року, копію наказу про призначення на посаду та копії витягів з ЄДР ТОВ ПОСЕЙДОН, TOB КОМПАНІЯ ДІКСІ ТУР, ТОВ БАБІЛОН та ТОВ БЛЕНД ПРОМ, що підтверджують наявність у позивача корпоративних прав.

Тобто, позивачем повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції про передачу в управління належних йому підприємств та/або корпоративних прав здійснено в одноденний термін з моменту передачі прав в управління (Акт приймання-передачі від 28.05.2021 року).

Враховуючи правові позиції Верховного Суду , зазначені у постанові від 10 березня 2021 року у справі № 607/11746/17 та від 25 березня 2020 р. у справі № 640/9124/19, в разі коли національне законодавство, припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, суд зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики ЄСПЛ , а національні судові органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід - вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Таким чином , апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову , так як позивачем вчасно та в повному обсязі виконано обов`язок державного службовця щодо дотримання вимог ст. 36 Закону України Про запобігання корупції та інформування НАЗК в одноденний термін з моменту передачі прав в управління за Актом приймання-передачі від 28.05.2021 року, який є невід`ємною частиною договору від 21.05.2021 року №392 та свідченням моменту фактичної передачі корпоративних прав.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.

Апеляційний суд доходить до висновку, щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги , та зміни чи скасування рішення суду 1-ої інстанції, а також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6, ст.1 Прот.1 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

Повне судове рішення складене та підписане 30 листопада 2022 року.

Головуючий суддя Кравець О.О.Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.