Рішення

від 06.12.2022 по справі 420/13262/22

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/13262/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Глуханчука О.В.,

секретар судового засідання Закуріна К.М.

за участі:

представник позивача Ільченко К.М. (адвокат, за довіреністю)

представник відповідача Коваленко Л.В. (на підставі службового посвідчення та Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, - самопредставництво суб`єкта владних повноважень згідно ч. 3 ст. 55 КАС України) в режимі відеоконференції

представник третьої особи - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «МІК», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

22 вересня 2022 року до суду надійшов адміністративний позов Державного підприємства Морський торговельний порт Южний до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю МІК, про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022, яка проведена Державним підприємством Морський торговельний порт Южний (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13, код ЄДРПОУ: 04704790), за предметом закупівлі за ДК 021:2015 - 18110000-3 Формений одяг.

Обґрунтування позовних вимог

Адміністративний позов мотивований, що за результатами моніторингу закупівлі за ДК 021:2015 - 18110000-3 Формений одяг, ідентифікатор закупівлі - UА-2022-02-07-014006-b, Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у якому зазначено про порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

Однак, позивач із зазначеним Висновком Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі не погодився, що стало підставою звернення до суду з даним позовом.

Позивач вважає Висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з наступних підстав.

07.02.2022 року ДП «МТП «Южний» на веб-порталі Уповноваженого органу оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги, предмет закупівлі за ДК 021:2015 - 18110000-3 Формений одяг, ідентифікатор закупівлі - UА-2022-02-07-014006-b.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб.

ДП «МТП «Южний» видано наказ від 24 лютого 2022 року №242 «Про простій» та оголошено простій працівникам Підприємства.

Як зазначає позивач, за результатами закупівлі було укладено договір від 22.04.2022 №Т/СН-30/22 з переможцем закупівлі TOB «МІК» на суму 1 599 798,00 грн. з ПДВ.

Водночас, TOB «МІК» листом вих. № 22-04-22/001 від 22 квітня 2022 року повідомило ДП «МТП «Южний» про те, що через військову агресію Російської Федерації на території України та бойових дій, які відбуваються у Запорізькій області, що є Форс- мажором, підприємство здійснює переміщення виробничих потужності в інші міста для можливості виконання взятих на себе зобов`язань за діючими договорами, та договорами які є намір укласти, у тому числі договори на виготовлення спеціального одягу для Збройних сил України.

Переможець закупівлі TOB «МІК» повідомив, що не має можливості надіслати підписаний оригінал договору за процедурою закупівлі №UA2022-02-07-014006-b на адресу ДП «МТП «Южний», однак зобов`язався при першій можливості надіслати підписаний оригінал договору.

На підставі викладеного позивач посилається на те, що з незалежних об`єктивних обставин, у зв`язку із збройною агресією Російської федерації та переміщення виробничих потужностей переможця закупівлі TOB «МІК» у безпечні райони, перебування працівників Замовника в простої, ДП «МТП «Южний» здійснив оприлюднення договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 в електронній системі закупівель при першій можливості після отримання оригіналу договору від ТОВ «МІК», а саме 06.05.2022 року.

Позивач вважає, що відповідачем безпідставно не враховані вищевказані обставини, у т.ч. засвідчені Торгово-промисловою палатою України форс-мажорні обставини, та вказано про порушення ДП «МТП «Южний» п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону щодо недотримання строку оприлюднення договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 в електронній системі закупівель.

Позивач стверджує, що ДП «МТП «Южний» здійснює заходи щодо належного виконання умов договору від 22.04.2022 №Т/СН-30/22, який направлений на реальне здійснення господарських операцій та отримання спецодягу для працівників Підприємства.

Таким чином позивач стверджує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA2022-02-07-014006-b є необґрунтованим за змістом визначених у ньому зауважень, а також нечітким за вимогами про усунення виявлених порушень.

Так, позивач стверджує, що у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зобов`язує його здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформант та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Однак, орган фінансового контролю не конкретизував, які дії слід здійснити ДП «МТП «Южний» щодо усунення порушень, не визначив спосіб усунення виявлених порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Також позивав зазначив, що у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів та не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Отже, позивач вважає, що спірний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога щодо притягнення до відповідальності осіб, які перебували у простої та фактично не могли виконувати посадові обов`язки у зв`язку із збройною агресією та контрагента, який здійснював перевезення виробництва у безпечні місця, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Процесуальний рух справи

Ухвалою суду від 27 вересня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження у справі. Підготовче засідання призначене на 31 жовтня 2022 року о 12 годині 00 хвилин.

17 жовтня 2022 року за допомогою системи Електронний суд від Державної аудиторської служби України надійшов відзив на позовну заяву (а.с. 197-217).

Позиція відповідача

Відповідно до відзиву, відповідач проти задоволення позову заперечує, з позовними вимогами не погоджується, з огляду на наступне.

Відповідач вказує, що Держаудитслужба у порядку, встановленому статтею 8 Закону № 922, та на підставі наказу від 17.08.2022 № 174 «Про початок моніторингу процедур закупівель» здійснила моніторинг процедури публічної закупівлі « 18110000-3 Формений одяг», очікуваною вартістю 1 612 548,68 грн. (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-02-07-014006-b), проведеної Позивачем.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Як зазначає відповідач, Замовник мав укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, та оприлюднити в електронній системі закупівель договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Проте, у Замовника та ТОВ «МІК» не виникло необхідності на продовження строку для укладення договору до 60 днів у зв`язку із введенням воєнного стану, та уклавши договір 22.04.2022 Замовник не спромігся опублікувати договір у триденний строк з дня його укладення, чим порушив терміни оприлюднення інформації про закупівлі, визначені у пункті 10 частини першої статті 10 Закону № 922.

Відповідач зауважив, що Держаудитслужба в оскаржуваному висновку не ставить під сумнів необхідність укладення договору поставки від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 та його виконання, а лише констатує порушення Замовником вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922.

Щодо викладеного у Висновку зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач зазначив, що визначений Держаудитслужбою у висновку від 06.09.2022 захід щодо усунення порушень шляхом недопущення таких порушень надалі шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, є чітким, зрозумілим та конкретним способом усунення виявлених порушень.

Цей спосіб усунення виявлених порушень не створює негативних наслідків та не порушує існуючі права позивача, а наголошує на дотриманні позивачем законодавства у сфері публічних закупівель надалі у майбутньому.

16 листопада 2022 року позивачем подано відповідь на відзив з додатками (а.с. 218-226).

У відповіді на відзив позивач заперечував стосовно доводів відповідача про порушення Замовником вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922. Позивач вказує, що ДП «МТП «Южний» отримано оригінал договору від 22.04.2022 №Т/СН-30/22 від TOB «МІК» 06.05.2022 і одразу оприлюднено його на веб-порталі Уповноваженого органу (система Prozorro).

Також позивач зазначив, що Держаудитслужба у спірному висновку не вказала кого конкретно ДП «МТП «Южний» повинен притягнути до відповідальності та до якої саме відповідальності.

З боку третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «МІК», пояснень до позовної заяви та/або відзиву до суду не надходило.

Ухвалою суду від 16 листопада 2022 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 28 листопада 2022 року 11 год. 00 хв.

Під час розгляду справи по суті 28 листопада 2022 року учасники справи у вступному слові надали свої пояснення щодо змісту та підстав своїх вимог і заперечень щодо предмета позову.

Представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити з викладених у позові та вступному слові підстав.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував.

Представник третьої особи до суду не з`явився, про місце, дату і час судового засідання повідомлений належним чином та своєчасно.

Згідно з ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Заслухавши учасників справи, розглянувши подані сторонами заяви по суті справи та докази для їх обґрунтування, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, судом встановлено наступне.

Позивачем Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» (надалі - ДП «МТП «Южний») 07.02.2022 року на веб-порталі Уповноваженого органу оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги, предмет закупівлі за ДК 021:2015 - 18110000-3 Формений одяг, ідентифікатор закупівлі - UA-2022-02-07-014006-b.

11.02.2022 року рішенням уповноваженої особи затверджена Тендерна документація на закупівлю товарів 18110000-3 Формений одяг (а.с. 19-78).

Переможцем процедури вказаної закупівлі визначено товариство з обмеженою відповідальністю «МІК». Повідомлення про намір укласти договір від 04.04.2022 року.

22.04.2022 року між Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» (Покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю «МІК» (Продавець) укладеного Договір поставки №Т/СН-30/22 з додатками (а.с. 79-105).

Згідно Специфікації (Додаток №1 до Договору), предметом, укладеного Договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 року є товар, а саме Костюм бавовняний чоловічий (напівкомбінезон, куртка) (3, Ми, Пн) та Костюм бавовняний чоловічий (пилостійкий) (3, Ми, Пн, Пм) (а.с. 91).

17.08.2022 року Державною аудиторською службою оприлюднено наказ №174 про початок моніторингу процедур закупівель.

06.09.2022 року заступником начальника голови Держаудитслужби затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-02-07-014006-b (а.с. 108-110).

06.09.2022 року Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У Висновку зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що Договір №Т/СН-30/22, укладений з ТОВ «МІК» 22.04.2022 року, Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель 06.05.2022 року, чим перевищив строк у три робочі дні та порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

Отже, за результатами аналізу питання своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю установлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

У пункті 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Держаудитслужба зобов`язала Замовника з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

13.09.2022 року ДП «МТП «Южний» подано заперечення щодо Висновку (а.с. 111-113).

У поданих запереченнях ДП «МТП «Южний» надало пояснення про те, що введення воєнного стану стало підставою затримки передання ТОВ «МІК» оригіналу підписаного Договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 року для подальшого розміщення його замовником в електронній системі закупівель.

До заперечень ДП «МТП «Южний» надало лист TOB «МІК» від 22.04.2022 року, яким повідомлено, що через військову агресію Російської Федерації на території України та бойових дій, які відбуваються у Запорізькій області, що є Форс-мажором, підприємство здійснює переміщення виробничих потужності в інші міста для можливості виконання взятих на себе зобов`язань за діючими договорами, та договорами які є намір укласти, у тому числі договори на виготовлення спеціального одягу для Збройних сил України.

У листі зазначено, що у зв`язку з переміщенням на нове місце для організації виробничого процесу, не має можливості надіслати підписаний оригінал договору за процедурою закупівлі № UA-2022-02-07-014006-b на адресу ДП «МТП «ЮЖНИЙ». TOB «МІК» зобов`язався при першій можливості надіслати підписаний оригінал договору (а.с. 114).

Заперечення позивача на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі задоволені не були.

Відтак, не погоджуючись із Висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, надаючи юридичну кваліфікацію встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до статті 2 цього Закону, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (надалі Положення № 43 у редакції від 13.07.2021, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно пункту 3 Положення №43, основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Відповідно до пп. 3 п. Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель;

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням статті 1 Закону України Про публічні закупівлі, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Згідно з ч. 1, ч. 4 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

На час виникнення спірних правовідносин (здійснення моніторингу), порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі (редакція від 19.07.2022).

Зокрема, частиною 1 цієї статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно ч.ч. 3-4 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як передбачено ч. 7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У відповідності з ч. 8 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Не погоджуючись із Висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Щодо встановлених під час моніторингу закупівлі порушень

Відповідач вказує, що за результатами аналізу питання своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю установлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

Суть порушення: Договір №Т/СН-30/22, укладений з ТОВ «МІК» 22.04.2022 року, Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель 06.05.2022 року, чим перевищив строк у три робочі дні та порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Як встановлено судом, повідомлення про намір укласти договір з переможцем закупівлі оприлюднено замовником 04.04.2022 року.

22.04.2022 року між Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» (Покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю «МІК» (Продавець) укладений Договір поставки №Т/СН-30/22 з додатками (а.с. 79-105).

06.05.2022 року Договір поставки №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 року оприлюднений в електронній системі закупівель.

Надаючи оцінку наведеним обставинам справи, суд зазначає наступне.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженим Законом України № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 №389-VIII, воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно листа № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 року (а.с. 107), Торгово-промислова палата України засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Враховуючи це, ТПП України підтвердила, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Таким чином, починаючи з 24.02.2022 в Україні діють форс-мажорні обставини.

Наказом в.о. директора ДП «МТП «Южний» від 24 лютого 2022 року №242 «Про простій» оголошено простій працівникам Підприємства з денним режимом роботи з 08:00 год. 24.002.2022 року до особого розпорядження (а.с. 122).

Листом від 22 квітня 2022 року вих. № 22-04-22/001 TOB «МІК» повідомило ДП «МТП «Южний» про те, що через військову агресію Російської Федерації на території України та бойових лій, які відбуваються у Запорізькій області, що є Форс-мажором, підприємство здійснює переміщення виробничих потужності в інші міста для можливості виконання взятих на себе зобов`язань за діючими договорами, та договорами які є намір укласти, у тому числі договори на виготовлення спеціального одягу для Збройних сил України. У зв`язку з переміщенням на нове місце для організації виробничого процесу, в даний час не має можливості надіслати підписаний оригінал договору за процедурою закупівлі №UA2022-02-07-014006-b на адресу ДП «МТП «Южний». Зобов`язуємося при першій можливості надіслати підписаний оригінал договору (а.с. 106).

Супровідним листом від 06 травня 2022 року вих. №22-05-06/002, TOB «МІК» направило підписаний Договір поставки №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 року на адресу ДП «МТП «Южний» (а.с. 223).

Як вже було зазначено, 06.05.2022 року Договір поставки №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 року оприлюднений в електронній системі закупівель.

На підставі викладеного, суд погоджується з доводами позивача про те, що з незалежних об`єктивних обставин, у зв`язку із збройною агресією Російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану в України, та ці обставини визнані ТТП України форс-мажорними, ДП «МТП «Южний» здійснив оприлюднення договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 в електронній системі закупівель при першій можливості після отримання оригіналу договору від ТОВ «МІК», а саме 06.05.2022 року.

Таким чином, суд дійшов висновку, що недотримання позивачем строку оприлюднення договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 в електронній системі закупівель, встановленого п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону, відбулось з поважних причин, внаслідок дії форс-мажорних обставин.

За таких обставин, приписи Висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022 року, про порушення п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону, а також зобов`язання здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд вважає безпідставними.

Позивач, оскаржуючи цей висновок, зазначав, що висновок є нечітким, оскільки орган фінансового контролю не визначив конкретно, які наслідки необхідно застосувати позивачу, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Суд зазначає, що зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовими актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, неодноразово висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

У пункті 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Держаудитслужба зобов`язала Замовника з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, відповідач сам вказує на відсутність механізму усунення порушень.

Дослідивши констатуючу частину висновку, суд знаходить його нечітким та неконкретизованим.

Слід зазначити, що про обов`язковість конкретизації Держаудитслужбою заходів, які має вжити замовник, щоб усунути виявлені під час моніторингу процедури закупівлі порушення, і визначення способу усунення цих порушень, Верховний Суд висловив правову позицію у постанові від 02.12.2021 у справі № 320/4611/19.

Верховний Суд вказує, що зазначення Держаудитслужбою у висновку необхідності «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель» без конкретизації, яких саме заходів має вжити замовник, і без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про нечіткість та невизначеність такого висновку, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Разом з тим, як встановлено в ході судового розгляду справи, відповідачем зазначених вище принципів при прийнятті оскаржуваного висновку дотримано не було.

Отже, цей висновок підлягає скасуванню.

Окрім того, з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вбачається, що в ході проведення моніторингу закупівель Державною аудиторською службою України не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів та не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Відповідно до ч.1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний».

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч. 1 ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, оскільки адміністративний позов задоволено, суд, у відповідності до приписів ст. 139 КАС України, здійснює розподіл судових витрат зі сплати судового збору на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України, рішення (висновок) якого судом скасовується, у розмірі 2481,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 5-9, 72, 74, 76-77, 90, 139, 205, 243-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «МІК», про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022 року, проведеної Державним підприємством Морський торговельний порт Южний (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13, код ЄДРПОУ: 04704790), за предметом закупівлі ДК 021:2015 - 18110000-3 Формений одяг.

Стягнути з Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856; 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державного підприємства Морський торговельний порт Южний (код ЄДРПОУ 04704790; 65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13) сплачений судовий збір у розмірі 2481, 00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Учасники справи:

Позивач Державне підприємство Морський торговельний порт Южний (код ЄДРПОУ 04704790; 65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13).

Відповідач Державна аудиторська служба України (код ЄДРПОУ 40165856; 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - товариство з обмеженою відповідальністю МІК (код ЄДРПОУ 30105738; 69006, м. Запоріжжя, Північне шосе, 69-А).

Повний текст рішення складений та підписаний судом 06 грудня 2022 року.

Суддя О.В. Глуханчук