Рішення

від 09.12.2022 по справі 320/16924/21

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2022 року м.Київ № 320/16924/21

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Відділу освіти Бородянської селищної ради Київської області до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся Відділ освіти Бородянської селищної ради Київської області з позовом до Північного офісу Держаудитслужби України, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-08-27-002368-b.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час моніторингу закупівлі № UА-2021-08-27-002368-b, Державна аудиторська служба України дійшла помилкового висновку, що у повідомленні про намір укласти договір, позивачем не надано документального обґрунтування проведення скороченої процедури закупівлі послуги з ремонту і технічного обслуговування систем центрального опалення. Крім того, відповідач хибно вважає, що позивачем не надано документального підтвердження проведення переговорної процедури з підстав, передбачених ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме не підтверджено, що КП БСР «Бородянкатеплопостачання» є єдиною обслуговуючою організацією теплових мереж в смт. Бородянка. Позивач вказує, що всі необхідні для проведення скороченої процедури закупівлі документи ним було розміщено в електронній системі публічних закупівель "PROZORRO, а тому спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд ухвалою від 14.01.2022 відкрив провадження у справі, вирішив розглядати за правилами спрощеного позовного провадження в порядку ст. 260 КАС України.

Також, суд ухвалою від 28.06.2022 прийняв до розгляду заяву представника позивача про уточнення позовних вимог та витребував докази по справі від відповідача.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами позивача, надав відзив на позовну заяву, у якому зазначив про те, що пунктом 8 частини 6 статті 40 Закону № 922-УІІІ передбачено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити, зокрема, таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. У свою чергу, для підтвердження застосування переговорної процедури закупівлі, Замовником надано у тому числі акт обстеження робочої групи Бородянської селищної ради, складений 02.08.2021, відповідно до якого 29.07.2021 під час гідравлічного випробування внутрішніх систем опалення Бородянського академічного ліцею в підвалі трапилось залиття, аварія в системі центрального опалення. Однак, замовником оголошено процедуру закупівлі тільки 27.08.2021, тобто майже через місяць після такого залиття. Поряд з цим, замовником в обґрунтуванні вказано, що у зв`язку з тим, що КП БСР «Бородянкатеплопостачання» є єдиною обслуговуючою організацією теплових мереж в смт. Бородянка, відділом освіти Бородянської селищної ради було прийнято рішення укласти договір на проведення «Поточного ремонту частини внутрішньої мережі центрального опалення системи теплопостачання та гідрохімічне очищення системи опалення». З огляду на вищезазначене. замовником не надано документального обґрунтування проведення переговорної процедури закупівлі, з підстав передбачених п. 3 ч. 2 ст, 40 Закону № 922-УІІІ, в частині підтвердження негайної ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера, та за її результатами укладено договір від 06.09.2021 №209, що призвело до порушення частини 2 статті 40 Закону № 922-УІІІ, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону № 922- УІІІ відкриті торги є основною процедурою закупівлі. На цих підставах просить у задоволенні позову відмовити.

Позивач, не погоджуючись з позицією відповідача, надіслав відповідь на відзив, у якій зазначає про те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено, які саме документи належать до експертних. технічних, нормативних та інших документів, в тому числі не міститься переліку таких документів, якими потрібно обґрунтовувати застосування переговорної процедури закупівлі. А отже, можна зробити висновок, що замовник самостійно визначає, на підставі яких документів та інформації при виникненні конкретної ситуації та необхідності здійснення закупівлі різного роду товарів, робіт чи послуг. Також, позивач наголосив, що інформація про те, що КП БСР «Бородянкатеплопостачання» є єдиною обслуговуючою організацією теплових мереж, наявна на сайті Антимонопольного комітету України.

Суд, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності встановив такі обставини.

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 05.11.2021 №640 «Про початок моніторингу закупівлі», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі позивачем - Поточний ремонт частини внутрішньої мережі центрального опалення системи теплопостачання та гідрохімічне очищення системи опалення Бородянського академічного ліцею, за адресою: Київська область, смт. Бородянка, вул. Паркова,5.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, перевірки підстав для проведення переговорної процедури закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі, обґрунтування застосування переговорної процедури, повідомлення про намір укласти договір від 28.08.2021, договір від 06.09.2021 № 209, додаткову угоду від 08.09.2021 №1, відповіді замовника на запити органу державного фінансового контролю від 15.11.2021 та від 18.11.2021.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-08-27-002368-b, Державною аудиторською службою України складено висновок від 24.11.2021 №546, який оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказаним висновком встановлено порушення вимог:

1) п.8 ч.6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме в повідомленні про намір укласти договір відсутні посилання на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушено п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922-VIII;

2) ч.2 ст. 40 Закону України №922-УІІІ, а саме ненадання позивачем документального обґрунтування проведення переговорної процедури закупівлі з підстав передбачених п.3 ч.2 ст. 40 Закону №922-УІІІ у частині підтвердження негайної ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера та за її результатами укладено договір від 06.09.2021 №209.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, внесені зміни до договору порушень не встановлено.

Унаслідок виявлених порушень, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи висновок відповідача в частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель протиправним та таким, що порушує права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України та наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно із п. 14 ч.1 ст. 1 Закону №922-УІІІ, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до вимог ст. 8 вказаного Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Положеннями пункту 2 частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як убачається із матеріалів справи, підставою для прийняття наказу Північного офісу Держаудитслужби від 05.11.2021 №640 «Про початок моніторингу закупівель», на підставі якого складений оскаржуваний висновок слугувала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказане свідчить, що у Північного офісу Держаудитслужби України були законні підстави для проведення моніторингу.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII).

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Як убачається із оскаржуваного висновку від 24.11.2021 №546 про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідачем встановлено наступне: у порушення п.8 ч.6 ст. 40 Закону України №922-УІІІ в повідомленні позивача про намір укласти договір відсутні посилання на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі; у порушення ч.2 ст. 40 Закону України №922-УІІІ замовником не надано документального обґрунтування проведення переговорної процедури закупівлі з підстав, передбачених п.3 ч.2 ст. 40 Закону України №922-УІІІ щодо підтвердження негайної ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій.

З матеріалів справи вбачається, що 27 серпня 2021 року відділом освіти Бородянської селищної ради оголошено переговорну (скорочену) процедуру закупівлі по предмету код ДК 021:2015:50720000-8 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування систем центрального опалення (Поточний ремонт частини внутрішньої мережі центрального опалення системи теплопостачання та гідрохімічне очищення системи опалення Бородянського академічного ліцею, за адресою: Київська область смт. Бородянка, вул. Паркова,5) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-08-27-002368-b) згідно з абзацом 1 пункт 3 частини 2 статті 40 Закону № 922, а саме: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

Підставою для застосування переговорної процедури, згідно з абзацом 1 пункт З частини 2 статті 40 Закону № 922 стало те, що 15 липня 2021 року до відділу освіти Бородянської селищної ради надійшов лист від КП БСР «Бородянкатеплопостачання», про те, що відповідно до графіку випробувань, 29 липня 2021 року будуть проводитись гідравлічні випробування систем теплопостачання в Бородянському академічному ліцею. Під час гідравлічного випробування внутрішніх систем опалення трапилось залиття, аварія в системі центрального опалення, а саме: зафіксовано значні пориви внутрішньої системи опалення в кількості 6 од. та радіаторів опалення - 14 од. Крім того, фактично виявлено непрохідність системи опалення в 3-ох місцях через значні засмічення, що зафіксовано в акті на гідравлічне випробування внутрішніх систем опалення від 29.07.2021.

02.08.2021 робочою групою, створеною розпорядженням Бородянського селищного голови № 89-аг від 19 липня 2021 року «Про створення робочої групи з обстеження внутрішніх мереж теплопостачання у закладах освіти Бородянської селищної ради» при проведенні обстеження внутрішньої системи опалення встановлено, що причиною залиття, аварії, що трапилася на системі ЦО, ГВС (або ХВП), є природне зношення системи трубопроводів внутрішньої мережі центрального опалення внаслідок тривалої експлуатації та надано висновки і рекомендації щодо необхідності проведення невідкладного поточного ремонту частини внутрішньої мережі центрального опалення системи теплопостачання та гідрохімічне очищення системи опалення Бородянського академічного ліцею, так як затримка у ремонті може призвести до подальшої руйнації всієї системи внутрішніх трубопроводів шкільної мережі центрального опалення та підтопленні частини підвальних приміщень закладу освіти.

Дане обґрунтування викладене у протоколі тендерного комітету щодо прийняття рішення про застосування переговорної (скороченої) процедури закупівлі - код ДК 021:2015:50720000-8 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування систем центрального опалення (Поточний ремонт частини внутрішньої мережі центрального опалення системи теплопостачання та гідрохімічне очищення системи опалення Бородянського академічного ліцею, за адресою: Київська область смт. Бородянка, вул. Паркова,5) № 54 від 26.08.2021, який розміщено в електронній системі публічних закупівель «ПРОЗОРРО» під час оголошення переговорної (скороченої) процедури закупівлі.

Крім того, під час оголошення переговорної (скороченої) процедури закупівлі, у файлі «Документи до переговорів» розміщено скановану копію акту на гідравлічне випробування внутрішніх систем опалення від 29.07.2021 та скановану копію акту обстеження робочої групи від 02 серпня 2021 року, що підтверджує викладення обгрунтування щодо проведення скороченої процедури закупівлі відділом освіти відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону №922.

Положеннями ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені умови застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:

виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;

надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;

розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера;

оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується;

здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України «Про оборонні закупівлі»;

4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.

Замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому(їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону (ч.3 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (ч.4 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (ч.5 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч.7 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Особливості укладення договору про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, визначеної абзацом шостим пункту 3 частини другої цієї статті, регулюються Законом України «Про оборонні закупівлі».

Суд звертає увагу, що положення п.8 ч.6. ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» були дещо іншого змісту, а саме: повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Тобто редакція норми закону до червня 2021 року зобов`язувала в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю зазначати обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Законом України Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" 3 червня 2021 року № 1530-IX та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель до ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» внесено зміни, зокрема, у статті 40 у пункті 8 частини шостої слова «з посиланням на» виключено.

Тобто, якщо редакція до червня 2021 року зобов`язувала в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю зазначати обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі саме з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, то за редакцією від червня 2021 року в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю мають бути зазначені обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Судом встановлено, що позивачем було проведено переговорну процедуру UА-2021-08-27-002368-b предмету закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування систем центрального опалення (Поточний ремонт частини внутрішньої мережі центрального опалення системи теплопостачання та гідрохімічне очищення системи опалення Бородянського академічного ліцею, за адресою: Київська область смт. Бородянка, вул. Паркова,5)». В обґрунтування застосування переговорної процедури зазначено, що виникли особливі економічні чи соціальні обставини, пов`язані з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера. На підтвердження чого, до повідомлення додано файл з копіями листа КП БСР «Бородянкатеплопостачання» від 15.07.2021 №15 та акту на гідравлічне випробування внутрішніх систем опалення від 29.07.2021.

Посилання відповідача на те, що за редакцією п.8 ч.6. ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 26.06.2021 повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи є помилковим, адже навіть змінена редакція п.8 ч.6. ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить обов`язку надання саме документів (експертних, нормативних, технічних та інших документів), адже в такому випадку між вимогою про «обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» та «експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі» повинен був бути зазначений сполучник «та», який би зобов`язував надати такі документи.

Крім того, суд зазначає, що п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону, містить неконкретизований перелік нормативних, технічних та інших документів, які має містити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, що підтверджують наявність обґрунтування підстав застосування переговорної процедури закупівлі.

Тобто, законом, а саме п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не конкретизовано та відповідачем у спірному рішенні не зазначено, які саме експертні, нормативні, технічні та які інші документи мають бути відображені у повідомленні про намір укласти договір при застосуванні переговорної процедури для підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі.

З огляду на вищевикладене, суд вважає недоведеним посилання відповідача на допущення позивачем порушень вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922, оскільки, суд вважає що позивачем обґрунтовано наявність умов та підстав для застосування переговорної процедури.

Щодо твердження відповідача про порушення позивачем вимог ч.2 ст. 40 Закону №992, суд зазначає таке.

Стаття 13 ЗУ №922-VIII встановлює, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі, визначеного законом як процедура, що застосовується виключно як виняток, вказані в ст.40 Закону №922-VIII.

Зокрема, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Згідно з п.2 ч.2 ст.40 ЗУ №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

Замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону (ч.3 ст.40).

Тобто, для заявлених правовідносин надання підтверджень від третьої особи не вимагається.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник відповідно до ч.4 ст.40 ЗУ №922-VIII приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (ч.4 ст.40 ЗУ №922-VIII).

Також, замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу першого ч.7 ст.40 ЗУ №922-VIII у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У заявлених спірних правовідносинах позивач не має документів, які би підтверджували технічні причини відсутності конкуренції. При цьому, як зазначено у висновку, відповідач не встановив під час моніторингу та аналізу порушення повноти відображення інформації про закупівлю, її оприлюднення, дотримання вимог законодавства під час укладання договору.

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 № 1682-III (із змінами), (далі Закон про природні монополії), до сфери діяльності суб`єктів природних монополій віднесено, зокрема, транспортування теплової енергії.

Відповідно до частини 2 статті 5 Закону Про природні монополії зведений перелік суб`єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України на підставі реєстрів суб`єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, в яких діють суб`єкти природних монополій, - національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій.

Згідно з частиною 2 статті 5 Закону України Про природні монополії та пункту 11 частини 3 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII (із змінами) було прийнято розпорядження Антимонопольного комітету України 28.11.2012 № 874-р «Про затвердження Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій».

Відповідно до пункту 7 Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 № 874-р (далі Порядок), зведений перелік суб`єктів природних монополій розміщується щомісяця до 20 числа на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amc.gov.ua).

Комунальне підприємство Бородянської селищної ради «Бородянкатеплопостачання» включено до Зведеного переліку суб`єктів природних монополій, складеного відповідно до Порядку, розміщеному в установленому порядку на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amcu.gov.ua).

Відповідно до пункту 283 Зведеного переліку суб`єктів природних монополій станом на 27.08.2021, Комунальне підприємство Бородянської селищної ради «Бородянкатеплопостачання» (код за ЄДРПОУ суб`єкта господарювання: 44300471) є суб`єктом природних монополій, яке займає монопольне становище на ринку транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами на території Бородянської селищної ради.

Таким чином, суд вважає, що замовником відповідно до п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) вірно застосована переговорна процедура закупівлі як виняток, оскільки роботи/послуги можуть бути виконані/надані виключно певним суб`єктом господарювання, саме Комунальне підприємство Бородянської селищної ради «Бородянкатеплопостачання» за наявності такого випадку: відсутність конкуренції з технічних причин.

Таким чином, на думку суду, відповідачем не доведені зазначені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.05.2021 за №б/н (UА-2021-01-06-001460-а) порушення п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі».

За наведених обставин, суд доходить висновку про протиправність та необґрунтованість оскаржуваного позивачем висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-27-002368-b.

Крім того, суд зазначає, що пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Однак, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів одним з учасників, який не є переможцем торгів.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Як убачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 24.11.2021 №546, проте договір між замовником та Комунальним підприємством Бородянської селищної ради «Бородянкатеплопостачання» за результатами переговорів було укладено 06.09.2021, та виконано сторонами у повному обсязі.

Також, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.

На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

З огляду не це суд вважає, пункт 3 висновку необґрунтованим та таким, що не відповідає критерію "пропорційності" та розсудливості.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що висновки відповідача є необґрунтованими та безпідставними. Як наслідок відсутності порушення, описаного в оскаржуваному висновку, неправомірним є і вимога щодо зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналізуючи фактичні обставини справи у сукупності з приписами наведених вище нормативно-правових актів, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-27-002368-b від 24.11.2021 №546 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Повно та всебічно дослідивши матеріали справи, системно проаналізувавши чинне законодавство України, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви.

Відповідно до частини першої ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене, судовий збір у розмірі 2270 грн, сплачений відповідно до квитанції №54 від 05.01.2022 підлягає стягненню з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Задовольнити адміністративний позов.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України від 24.11.2021 №546 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-08-27-002368-b.

Стягнути на користь Відділу освіти Бородянської селищної ради Київської області (код ЄДРПОУ - 43078651) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ - 40479560) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лисенко В.І.