Постанова

від 01.03.2023 по справі 320/16924/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/16924/21 Суддя (судді) першої інстанції: Лисенко В.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Кучми А.Ю.,

суддів Аліменка В.О., Безименної Н.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року (м. Київ, дата складання повного тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом Відділу освіти Бородянської селищної ради Київської області до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И Л А:

Відділ освіти Бородянської селищної ради Київської області звернувся з позовом до суду, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-08-27-002368-b.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що під час моніторингу закупівлі № UА-2021-08-27-002368-b, Державна аудиторська служба України дійшла помилкового висновку, що у повідомленні про намір укласти договір, позивачем не надано документального обґрунтування проведення скороченої процедури закупівлі послуги з ремонту і технічного обслуговування систем центрального опалення. Крім того, відповідач хибно вважає, що позивачем не надано документального підтвердження проведення переговорної процедури з підстав, передбачених ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме не підтверджено, що КП БСР «Бородянкатеплопостачання» є єдиною обслуговуючою організацією теплових мереж в смт. Бородянка. Позивач вказує, що всі необхідні для проведення скороченої процедури закупівлі документи ним було розміщено в електронній системі публічних закупівель «PROZORRO».

Відповідач у відзиві на позовну заяви заперечував проти задоволення позову, зазначив, що замовником не надано документального обґрунтування проведення переговорної процедури закупівлі, з підстав передбачених п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-УІІІ, в частині підтвердження негайної ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера, та за її результатами укладено договір від 06.09.2021 №209, що призвело до порушення частини 2 статті 40 Закону № 922-УІІІ, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону № 922- УІІІ відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Апелянт вказує, що порушення позивача Закону № 922-УІІІ встановлені та доведені, тому спірний висновок є правомірним.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 05.11.2021 №640 «Про початок моніторингу закупівлі», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі позивачем - Поточний ремонт частини внутрішньої мережі центрального опалення системи теплопостачання та гідрохімічне очищення системи опалення Бородянського академічного ліцею, за адресою: Київська область, смт. Бородянка, вул. Паркова,5.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, перевірки підстав для проведення переговорної процедури закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі, обґрунтування застосування переговорної процедури, повідомлення про намір укласти договір від 28.08.2021, договір від 06.09.2021 №209, додаткову угоду від 08.09.2021 №1, відповіді замовника на запити органу державного фінансового контролю від 15.11.2021 та від 18.11.2021.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-08-27-002368-b, Державною аудиторською службою України складено висновок від 24.11.2021 №546, який оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказаним висновком встановлено порушення вимог:

1) п.8 ч.6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме в повідомленні про намір укласти договір відсутні посилання на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушено п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922-VIII;

2) ч.2 ст. 40 Закону України №922-УІІІ, а саме ненадання позивачем документального обґрунтування проведення переговорної процедури закупівлі з підстав передбачених п.3 ч.2 ст. 40 Закону №922-УІІІ у частині підтвердження негайної ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера та за її результатами укладено договір від 06.09.2021 №209.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, внесені зміни до договору порушень не встановлено.

Унаслідок виявлених порушень, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач, вважаючи висновок відповідача в частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель протиправним та таким, що порушує його права та інтереси, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходи з того, що зазначені відповідачем у спірному висновку порушення норм чинного законодавства відповідачем не доведені та не підтвердженими належними та допустимими доказами.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із п. 14 ч.1 ст. 1 Закону №922-УІІІ, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до вимог ст. 8 вказаного Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для прийняття наказу Північного офісу Держаудитслужби від 05.11.2021 №640 «Про початок моніторингу закупівель», на підставі якого складений оскаржуваний висновок слугувала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказане свідчить, що у Північного офісу Держаудитслужби України були законні підстави для проведення моніторингу.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Як вбачається із оскаржуваного висновку від 24.11.2021 №546 про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідачем встановлено наступне: у порушення п.8 ч.6 ст. 40 Закону України №922-УІІІ в повідомленні позивача про намір укласти договір відсутні посилання на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі; у порушення ч.2 ст. 40 Закону України №922-УІІІ замовником не надано документального обґрунтування проведення переговорної процедури закупівлі з підстав, передбачених п.3 ч.2 ст. 40 Закону України №922-УІІІ щодо підтвердження негайної ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій.

З матеріалів справи вбачається, що 27 серпня 2021 року відділом освіти Бородянської селищної ради оголошено переговорну (скорочену) процедуру закупівлі по предмету код ДК 021:2015:50720000-8 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування систем центрального опалення (Поточний ремонт частини внутрішньої мережі центрального опалення системи теплопостачання та гідрохімічне очищення системи опалення Бородянського академічного ліцею, за адресою: Київська область смт. Бородянка, вул. Паркова,5) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-08-27-002368-b) згідно з абзацом 1 пункт 3 частини 2 статті 40 Закону № 922, а саме: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

Підставою для застосування переговорної процедури, згідно з абзацом 1 пункт 3 частини 2 статті 40 Закону № 922 стало те, що 15 липня 2021 року до відділу освіти Бородянської селищної ради надійшов лист від КП БСР «Бородянкатеплопостачання», про те, що відповідно до графіку випробувань, 29 липня 2021 року будуть проводитись гідравлічні випробування систем теплопостачання в Бородянському академічному ліцею.

Під час гідравлічного випробування внутрішніх систем опалення трапилось залиття, аварія в системі центрального опалення, а саме: зафіксовано значні пориви внутрішньої системи опалення в кількості 6 од. та радіаторів опалення - 14 од. Крім того, фактично виявлено непрохідність системи опалення в 3-ох місцях через значні засмічення, що зафіксовано в акті на гідравлічне випробування внутрішніх систем опалення від 29.07.2021.

02.08.2021 робочою групою, створеною розпорядженням Бородянського селищного голови №89-аг від 19 липня 2021 року «Про створення робочої групи з обстеження внутрішніх мереж теплопостачання у закладах освіти Бородянської селищної ради» при проведенні обстеження внутрішньої системи опалення встановлено, що причиною залиття, аварії, що трапилася на системі ЦО, ГВС (або ХВП), є природне зношення системи трубопроводів внутрішньої мережі центрального опалення внаслідок тривалої експлуатації та надано висновки і рекомендації щодо необхідності проведення невідкладного поточного ремонту частини внутрішньої мережі центрального опалення системи теплопостачання та гідрохімічне очищення системи опалення Бородянського академічного ліцею, так як затримка у ремонті може призвести до подальшої руйнації всієї системи внутрішніх трубопроводів шкільної мережі центрального опалення та підтопленні частини підвальних приміщень закладу освіти.

Дане обґрунтування викладене у протоколі тендерного комітету щодо прийняття рішення про застосування переговорної (скороченої) процедури закупівлі - код ДК 021:2015:50720000-8 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування систем центрального опалення (Поточний ремонт частини внутрішньої мережі центрального опалення системи теплопостачання та гідрохімічне очищення системи опалення Бородянського академічного ліцею, за адресою: Київська область смт. Бородянка, вул. Паркова,5) № 54 від 26.08.2021, який розміщено в електронній системі публічних закупівель «ПРОЗОРРО» під час оголошення переговорної (скороченої) процедури закупівлі.

Крім того, під час оголошення переговорної (скороченої) процедури закупівлі, у файлі «Документи до переговорів» розміщено скановану копію акту на гідравлічне випробування внутрішніх систем опалення від 29.07.2021 та скановану копію акту обстеження робочої групи від 02 серпня 2021 року, що підтверджує викладення обґрунтування щодо проведення скороченої процедури закупівлі відділом освіти відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону №922.

Стаття 13 Закону України №922-VIII встановлює, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.

Положеннями ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені умови застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено перелік випадків в яких переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток.

Замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому(їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону (ч.3 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (ч.4 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (ч.5 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Разом із тим, положення п.8 ч.6. ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» були дещо іншого змісту, а саме: повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Тобто редакція норми закону до червня 2021 року зобов`язувала в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю зазначати обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» від 03 червня 2021 року № 1530-IX та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель до ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» внесені зміни, зокрема, у статті 40 у пункті 8 частини шостої слова «з посиланням на» виключено.

Суд першої інстанції вірно вказав, що якщо редакція до червня 2021 року зобов`язувала в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю зазначати обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі саме з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, то за редакцією від червня 2021 року в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю мають бути зазначені обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Позивачем було проведено переговорну процедуру UА-2021-08-27-002368-b предмету закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування систем центрального опалення (Поточний ремонт частини внутрішньої мережі центрального опалення системи теплопостачання та гідрохімічне очищення системи опалення Бородянського академічного ліцею, за адресою: Київська область смт. Бородянка, вул. Паркова,5)».

В обґрунтування застосування переговорної процедури зазначено, що виникли особливі економічні чи соціальні обставини, пов`язані з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера. На підтвердження чого, до повідомлення додано файл з копіями листа КП БСР «Бородянкатеплопостачання» від 15.07.2021 №15 та акту на гідравлічне випробування внутрішніх систем опалення від 29.07.2021.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання відповідача на те, що за редакцією п.8 ч.6. ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 26.06.2021 повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи є помилковим, адже навіть змінена редакція п.8 ч.6. ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить обов`язку надання саме документів (експертних, нормативних, технічних та інших документів), адже в такому випадку між вимогою про «обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» та «експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі» повинен був бути зазначений сполучник «та», який би зобов`язував надати такі документи.

Крім того, п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону, містить неконкретизований перелік нормативних, технічних та інших документів, які має містити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, що підтверджують наявність обґрунтування підстав застосування переговорної процедури закупівлі.

З вищевикладеного вбачається, що п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не конкретизовано та відповідачем у спірному рішенні не зазначено, які саме експертні, нормативні, технічні та які інші документи мають бути відображені у повідомленні про намір укласти договір при застосуванні переговорної процедури для підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином наявні підстав вважати недоведеним посилання відповідача на допущення позивачем порушень вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922, оскільки позивачем обґрунтовано наявність умов та підстав для застосування переговорної процедури.

Дана обставина апелянтом не спростована.

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 № 1682-III (із змінами), (далі - Закон № 1682-III), до сфери діяльності суб`єктів природних монополій віднесено, зокрема, транспортування теплової енергії.

Відповідно до частини 2 статті 5 Закону України «Про природні монополії» зведений перелік суб`єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України на підставі реєстрів суб`єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, в яких діють суб`єкти природних монополій, - національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій.

Згідно з частиною 2 статті 5 Закону України «Про природні монополії» та пункту 11 частини 3 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII (із змінами) було прийнято розпорядження Антимонопольного комітету України 28.11.2012 №874-р «Про затвердження Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій».

Відповідно до пункту 7 Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 № 874-р (далі Порядок), зведений перелік суб`єктів природних монополій розміщується щомісяця до 20 числа на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amc.gov.ua).

Комунальне підприємство Бородянської селищної ради «Бородянкатеплопостачання» включено до Зведеного переліку суб`єктів природних монополій, складеного відповідно до Порядку, розміщеному в установленому порядку на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amcu.gov.ua).

Відповідно до пункту 283 Зведеного переліку суб`єктів природних монополій станом на 27.08.2021, Комунальне підприємство Бородянської селищної ради «Бородянкатеплопостачання» (код за ЄДРПОУ суб`єкта господарювання: 44300471) є суб`єктом природних монополій, яке займає монопольне становище на ринку транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами на території Бородянської селищної ради.

З вищевикладеного вбачається, що замовником відповідно до п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) вірно застосована переговорна процедура закупівлі як виняток, оскільки роботи/послуги можуть бути виконані/надані виключно певним суб`єктом господарювання, саме Комунальне підприємство Бородянської селищної ради «Бородянкатеплопостачання» за наявності такого випадку: відсутність конкуренції з технічних причин.

Дана обставина апелянтом не спростована.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність та необґрунтованість оскаржуваного позивачем висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-27-002368-b.

Крім того, що пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Натомість, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів одним з учасників, який не є переможцем торгів.

Суд першої інстанції вірно вказав, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.

Як убачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 24.11.2021 №546, проте договір між замовником та Комунальним підприємством Бородянської селищної ради «Бородянкатеплопостачання» за результатами переговорів було укладено 06.09.2021, та виконано сторонами у повному обсязі.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, тому пункт 3 висновку є необґрунтованим та таким, що не відповідає критерію «пропорційності» та розсудливості.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновки відповідача є необґрунтованими та безпідставними, враховуючи відсутність порушення, описаного в оскаржуваному висновку, неправомірним є і вимога щодо зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, тому оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-27-002368-b від 24.11.2021 №546 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби України - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 01.03.2023.

Головуючий суддя: А.Ю. Кучма

В.О. Аліменко

Н.В. Безименна