Рішення

від 16.12.2022 по справі 120/6787/22

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

16 грудня 2022 р. Справа № 120/6787/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вільчинського О.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача приватне підприємство "ОПОРА-БУД" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулася Служба автомобільних доріг у Вінницькій області (далі - САД у Вінницькій області, позивач) з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба, орган фінансового контролю, відповідач). За містом позовних вимог позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 11.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-17-002221-b.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 11.08.2022 відповідач в електронній системі закупівель оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-09-17-002221-b (далі - висновок), в якому зазначено, що замовник документально не обґрунтував та не підтвердив наявності підстав щодо застосування зазначеної переговорної процедури закупівлі на загальну суму 1808283 грн з підстав, визначених пунктом 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

На переконання позивача, вказаний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель є протиправним, прийнятим з порушенням норм діючого законодавства та таким, що підлягає скасуванню.

Позивач зазначає, що додаткові роботи обґрунтовані проектною документацією по робочому проекту, експертним звітом (позитивним) щодо розгляду проектної документації по робочому проекту, довідкою виконавця про вартість додаткових (аналогічних) робіт. Обґрунтування розміру втрат, технічних та якісних характеристик, очікувану вартість предмета закупівлі визначено на підставі робочого, виконаного на замовлення САД у Вінницькій області та експертним звітом (позитивним) щодо розгляду проектної документації по робочому проекту, довідкою виконавця про вартість додаткових (аналогічних) робіт, ДБН А.2.2-3-2014 та вартісних показників об`єктів - аналогів.

Позивач звертає увагу, що на письмовий запит Держаудитслужби було надано пояснення та документи, які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII.

Таким чином, позивач переконаний, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-17-002221-b міститься інформація, яка не відповідає дійсності, а процедура закупівлі проведена відповідно до норм Закону № 922-VIII.

Крім того, позивач вважає, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є незаконною. Зазначає, що САД у Вінницькій області як замовник процедури закупівлі не має законних підстав та можливості здійснити заходи щодо здійснення заходів щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору відповідно до Закону № 922-VIII та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Ухвалою від 29.08.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та вирішено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Крім того, казаною ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача приватне підприємство "ОПОРА-БУД" (далі - ПП "ОПОРА-БУД"; третя особа) та встановлені учасникам справи строки для подання заяв по суті справи.

14.09.2022 від Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого відповідач просить відмовити в задоволенні позову повністю. Доводячи правомірність оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідач зазначає, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі установлено порушення позивачем вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII (в частині неналежного документального підтвердження та обґрунтування наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі). Вказує, що роботи, які замовник закупив за договором № 101/21, не є додатковими роботами, необхідність у закупівлі яких виникла під час виконання (за результатам виконання) основного договору, оскільки зазначені роботи мали бути виконані саме під час виконання основного договору (локальний кошторис до основного договору, в тому числі з урахуванням внесених змін, передбачає виконання зазначених вище робіт до 31.12.2022 (пункт 11.1 розділу 11 основного договору).

Відповідач зазначає, що документи замовника (експертний звіт, договірна ціна, локальний кошторис), надані по робочому проекту, що знаходиться за іншою адресою, а саме: по пров. Єрмака, 8 в м. Вінниці, - жодним чином не підтверджують необхідність у закупівлі додаткових робіт за робочим проектом, розташованим за адресою: пров. Єрмака, 2а в м. Вінниці та не підтверджують обрану замовником підставу для застосування переговорної процедури закупівлі. Інших документів (експертних висновків, тощо), які підтверджують необхідність у закупівлі додаткових робіт (необхідність у проведенні переговорної процедури закупівлі) замовником через електронну систему закупівель не завантажено. Тому, враховуючи інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, замовник не обґрунтував та документально не підтвердив, що роботи, які необхідно виконати та які включені до локального кошторису за договором № 101/21, є саме додатковими аналогічними роботами до основного договору.

В обґрунтування своєї позиції відповідач також зазначає, що оскільки позивач застосував переговорну процедуру закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону №922-VIII, то застосований Держаудитслужбою в оскаржуваному висновку спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

З огляду на зазначене, відповідач вважає, що немає підстав для визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу зазначеної процедури закупівлі.

Крім того, 14.09.2022 від відповідача на адресу суду надійшло клопотання про забезпечення позову, яке ухвалою суду 15.09.2022 повернуто заявнику без розгляду.

Ухвалою від 22.09.2022 суд відмовив у задоволенні заяви Держаудитслужби про забезпечення позову.

Інших заяв по суті справи до суду не надходило.

Суд розглядає справу у порядку письмового провадження без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу на підставі п. 10 ч. 1 ст. 4, ч.4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до частини 5 статті 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Перевіривши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

17.09.2021 позивач (замовник) в електронній системі закупівель PROZORRO оприлюднив оголошення про проведення закупівлі (переговорної процедури): "Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по вул. Єрмака, 2а в м. Вінниці (додаткові роботи)". Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-09-17-002221-b.

За результатами проведених переговорів з учасником ПП "ОПОРА-БУД" було досягнуто домовленості щодо виконання додаткових робіт по об`єкту та на виконання вимог ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIII в електронній системі закупівель було розміщено повідомлення про намір укласти договір.

Разом з повідомленням про намір укласти договір про закупівлю замовником було опубліковано в електронній системі закупівель "Обґрунтування застосування переговорної процедури".

05.10.2021 між позивачем та ПП "ОПОРА-БУД" укладено договір №101/21 "Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по вулиці Єрмака, 2а в м. Вінниці (додаткові роботи)".

На підставі наказу від 18.07.2022 144 "Про початок моніторингу закупівель" відповідач розпочав моніторинг закупівель, в тому числі моніторинг процедури закупівлі "Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по вул. Єрмака, 2а в м. Вінниці (додаткові роботи)". Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-17-002221-b Держаудитслужбою складено висновок від 11.08.2022 № 761. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із таким рішенням суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи оцінку спірним відносинам, суд виходить з такого.

За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порушення відповідачем вказаних норм ст. 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.

Частиною ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст. 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд констатує, що висновок від 11.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-17-002221-b а має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог п. 5 ч. 2 ст. 40 №922-VIII, яке полягає у тому, що замовник документально не обґрунтував та не підтвердив наявності підстав щодо застосування переговорної процедури на загальну суму 1808238 грн, суд керується такими мотивами.

Відповідно до ст. 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Частиною другою статті 40 Закону № 922-VIII визначено перелік випадків застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема пунктом 5 визначено: якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

З аналізу вищевикладеного видно, що законодавець передбачив можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови необхідності у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

При цьому п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII передбачає три умови її застосування: 1) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника; 2) закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, 3) якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

На думку суду, застосування переговорної процедури закупівель з тим же учасником є виправданим за умови нерозривного зв`язку між роботами, що передбачені основним договором, та роботами, що закуповуються у переговорній процедурі з тим же підприємством.

Відповідно до частини 4 ст. 40 Закону 922-VII за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

За правилами ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повертаючись до фактичних обставин справи, суд зазначає, що відповідно до повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-09-17-002221-b умовою застосування переговорної процедури вказано: виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, опубліковане позивачем в електронній системі закупівель, містить таке обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі. Інформація про предмет закупівлі: Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по вул. Єрмака, 2а в м. Вінниці (додаткові роботи) замовником за результатами відкритих торгів був укладений договір №74/21-К від 05.07.2021 з переможцем процедури ПП "ОПОРА-БУД", ЄДРПОУ 37980203, на суму 3844200, (три мільйони вісімсот сорок чотири тисячі двісті) грн, (ідентифікатор процедури UA-2021-06-01-000498-a). В процесі виконання робіт на об`єкті виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого учасника. В результаті корегування робочого проекту "Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по вул. Єрмака, 2а в м. Вінниці" загальна кошторисна вартість за даним об`єктом становить 5652483 (п`ять мільйонів шістсот п`ятдесят дві тисячі чотириста вісімдесят три) грн. Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі: п. 5. ч. 2. ст. 40, Закону України "Про публічні закупівлі" - Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера. Необхідність проведення додаткових робіт та їх вартість підтверджується Експертним звітом № 04-07-0216 від 17.08.2021.

Також встановлено, що у межах проведення моніторингу процедури закупівлі робіт з капітального ремонту фасаду з утепленням адміністративної будівлі по вул. Єрмака, 2а в м. Вінниці (додаткові роботи) (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2021-09-17-002221-b) 22.07.2022 відповідач в електронній системі закупівель сформував запит про надання пояснень з таких питань:

1. Надати пояснення (інформацію) та експертні, нормативні, технічні або інші документи, які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно пункту п`ятого частини другої статті 40 Закону №922-VII.

2. Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість?

3. Надати посилання на сторінку власного вебсайту (або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 "Про ефективне використання державних коштів" (зі змінами).

4. Надати інформацію та документи, що підтверджують виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин для укладання додаткової угоди від 31.12.2021 № 1 до договору від 05.10.2021 № 101/21.

5. Інформацію з документальним підтвердженням щодо виконання приватним підприємством ПП "ОПОРА-БУД" вимог частини другої статті 41 Закону №922-VII.

На виконання вимог вказаного запиту САД у Вінницькій області надала 25.07.2022 такі пояснення. Щодо експертних, нормативних, технічні та інших документів, які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно пункту п`ятого частини другої статті 40 Закону та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість.

Додаткові роботи обґрунтовані проектною документацією по робочому проекту "Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по пров. Єрмака, 8 в м. Вінниці (коригуванням)", експертним звітом (позитивним) щодо розгляду проектної документації по робочому проекту "Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по пров. Єрмака, 8 в м. Вінниці (коригуванням)" від 17.08.2021, довідкою ПП "ОПОРА-БУД" №23 від 14.09.2021 про вартість додаткових (аналогічних) робіт.

Обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик, очікувану вартість предмета закупівлі визначено на підставі робочого проекту 498К-19 "Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по пров. Єрмака, 8 в м. Вінниці" виконаного генеральним проектувальником ТОВ "А-ПІЛОН" на замовлення САД у Вінницькій області та експертним звітом (позитивним) щодо розгляду проектної документації по робочому проекту "Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по пров. Єрмака, 8 в м. Вінниці (коригуванням)" від 17.08.2021, довідкою ПП "ОПОРА-БУД" №23 від 14.09.2021 про вартість додаткових (аналогічних) робіт, ДБН А.2.2-3-2014 та вартісних показників об`єктів-аналогів.

Додаток (копії):

- Експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації по робочому проекту "Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по пров. Єрмака, 8 в м. Вінниці (коригуванням)" від 17.08.2021;

- Довідка ПП "ОПОРА-БУД" №23 від 14.09.2021 про вартість додаткових (аналогічних) робіт.

- Протокол № 76-В від 15.09.2021 вибору процедури закупівлі.

Посилання на сторінку власного веб-сайту на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 "Про ефективне використання державних коштів" (зі змінами): https://vn.ukravtodor.gov.ua/diialnist/8056/51132.html.

Щодо документально підтверджених об`єктивних обставин для укладання додаткової угоди від 31.12.2021 № 1 до договору від 05.10.2021 № 101/21, то зазначено, що між САД у Вінницькій області та ПП "ОПОРА-БУД" укладено договір №101/21 від 05.10.2021 "Про капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі (додаткові роботи)".

Пунктом 1.1 Договору визначено, що у порядку та на умовах, визначених договором, Виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами, на власний ризик виконати роботи з капітального ремонту фасаду з утепленням адміністративної будівлі по вулиці Єрмака, 2а в м. Вінниці (додаткові роботи).

Відповідно до п.п. 5.1.1, 5.1.2 Договору строк виконання зобов`язань щодо виконання робіт може продовжуватись у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин непереборної сили. Обставини, які перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, що не залежить від Виконавця і дають йому право на перегляд цих строків, є обставини: - непереборної сили; - за які відповідає Замовник (поява додаткових робіт за рішенням Замовника; - виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.

У зв`язку із появою додаткових робіт, що підтверджується експертним звітом щодо розгляду проектної документації по робочому проекту "Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по пров. Єрмака, 8 в м. Вінниці (коригуванням)" від 17.08.2021, реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт 07.09.2021, керуючись п.п. 5.1.1, 5.1.2 Договору, ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони уклали додаткову угоду №1 до договору №101/21 від 05.10.2021.

Додатково позивач направив кошторисну документацію за договором №101/21 від 05.10.2021 щодо підтвердження виконання вимог ч.2 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, на запит відповідача під час проведення моніторингу позивачем було надано пояснення та документи, які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VII.

Суд зауважує, що позивачем було проведено переговорну процедуру UA-2021-09-17-002221-b предмету закупівлі - "Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по вул. Єрмака, 2а в м. Вінниці (додаткові роботи)", що є аналогічною при закупівлі UA-2021-06-01-000498-a "Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по вул. Єрмака, 2а в м. Вінниці" у цього ж учасника. Загальна вартість додаткових робіт склала 1808283 грн, що не перевищує 50% ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендеру - 3895000 грн. Договір № 101/21 "Капітальний ремонт фасаду з утепленням адміністративної будівлі по вул. Єрмака, 2а в м. Вінниці (додаткові роботи)" було укладено з ПП "ОПОРА-БУД" 05.10.2022, тобто протягом трьох років після укладення договору про закупівлю.

З огляду на викладене вище, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено наявності порушень позивачем переговорної процедури закупівлі за оголошенням процедуру UA-2021-09-17-002221-b, які б могли вплинути на її кінцевий результат. Позивачем натомість обґрунтовано наявність умов та підстав для застосування переговорної процедури на підставі п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII, у зв`язку з необхідністю у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

Надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, суд зазначає таке.

У констатуючій частині оскарженого висновку відповідач у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу відповідачем на підставі статей 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" у п. 3 спірного висновку зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

На переконання суду, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що наразі виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім цього, відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин 1, 4 статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Відповідно до ст. 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Як видно з оскаржуваного висновку, відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону №922-VIII, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі") і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), тому такий висновок моніторингу є протиправним та має бути скасований.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню. У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин. Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001 рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

В пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бендерський проти України" від 15.11.2007, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.

Згідно з ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

За змістом ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У зв`язку з задоволенням цього адміністративного позову суд дійшов висновку про стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судових витрат зі сплати судового збору в розмірі 2481 грн.

Керуючись ст.ст. 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 11.08.2022 № 761 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-17-002221-b.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Вінницькій області за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2481 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Служба автомобільних доріг у Вінницькій області (21036, м. Вінниця, вул. Єрмака, 2А, код ЄДРПОУ 25845655)

Відповідач: Державна аудиторська служба України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856)

Третя особа: Приватне підприємство "ОПОРА-БУД" (21000, м. Вінниця, вул. Дмитра Майбороди, 42, кв. 56, код ЄДРПОУ 37980203)

Суддя Вільчинський Олександр Ванадійович