Ухвала

від 15.11.2022 по справі 322/213/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 15.11.2022 Справа № 322/213/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний 322/213/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11-кп/807/1155/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, яка має середню освіту, дітей на утриманні не має, одружена, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинувачуваної у скоєнні кримінального правопорушення (проступку) передбаченого ч.1 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 .

Прокурор у кримінальному провадженні та захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 04 липня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

В апеляційнійскарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.190 КК України, у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км 18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Наведені вище обставини та дані в їх сукупності дають підстави зробити висновок про те, що призначене обвинуваченій за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, з урахуванням принципів співмірності та індивідуалізації не є справедливим і необхідним заходом примусу в досліджуваній ситуації, а також не відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи.

Таким чином, прокурор вважає, що є підстави для пом`якшення обвинуваченій покарання, та за цих підстав, з урахуванням зазначеного вище, його необхідно призначити у виді штрафу.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 №64/2022 у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Законом України «Про правовий режим воєнного стану», на території України з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан. В умовах сьогодення бюджет держави потребує максимального наповнення. Враховуючи, що обвинувачена ОСОБА_6 , у разі призначення їй покарання у виді штрафу, готова реально його виконати, та сплатити в дохід держави відповідну суму грошових коштів, то покарання буде законним, справедливим і сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, при цьому, не становитиме «особистий надмірний тягар».

В апеляційній скарзі захисник просить долучити до матеріалів кримінального провадження № 1-кп/314/249/2022 та дослідити оригінал виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, виданої лікарем ОСОБА_9 КНП «ЦПМСД № 10» від 10 липня 2022 року. Оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.190 КК України, у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що призначаючи ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не повною мірою дотримався вимог закону.

Судом першої інстанції не враховано, що вона є особою раніше не судимою, психічними захворюваннями не страждає, на обліку в наркодиспансері не перебуває, одружена, передпенсійного віку - їй 55 років.

Відомості щодо працевлаштування обвинуваченої судом не досліджувались, так як інформація взагалі відсутня в матеріалах кримінального провадження.

Незважаючи на інші, більш м`які, основні види покарань, передбачені санкцією ч.1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, яке є найсуворішим із покарань, передбачених санкцією статті, за якою її визнано винуватою, не зазначив, чому менш суворий вид покарання буде недієвим та не забезпечить виправлення засудженої.

Мінімальний розмір штрафу, який може бути призначений судом в розмірі 34 000 грн, перевищує вартість земельної ділянки, незаконно отриманої обвинуваченою ОСОБА_6 , яка згідно з висновку експерта про ринкову вартість земельної ділянки сільськогосподарського призначення з кадастровим номером 2321585000:01:002:0058 від 02.01.2021 № КДЖЕПФ358339 становить 27 800 грн.

Навіть мінімальний штраф для непрацюючої обвинуваченої ОСОБА_6 буде суровим видом покарання, проте вона готова його сплатити до державного бюджету.

Разом з тим, після ухвалення судового рішення, що оскаржується, стало відомо про певне захворювання обвинуваченої ОСОБА_6 , що підтверджується випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, виданої лікарем ОСОБА_9 КНП «ЦПМСД №10» від 10 липня 2022 року.

Наявність у обвинуваченої ОСОБА_6 хронічного захворювання, яке було встановлено після ухвалення оскаржуваного вироку, може розглядатися як обставина, яка пом`якшує покарання.

На підставі ч.3 ст.404 КПК України захисник просить долучити до матеріалів кримінального провадження та дослідити оригінал виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, виданої лікарем ОСОБА_9 КНП «ЦПМСД № 10» від 10 липня 2022 року, та визнати наявність захворювання обвинуваченої ОСОБА_6 як обставину, що пом`якшує покарання.

З урахуванням наведеного, захисник вважає, що призначення покарання у виді штрафу, яке передбачено санкцією ч.1 ст. 190 КК України, буде законним, справедливим і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та сприятиме в попередженні вчинення нових кримінальних правопорушень, при цьому не становитиме «особистий надмірний тягар».

Окрім того, залишення вироку без змін в частині призначення покарання у виді обмеження волі може в подальшому негативно вплинути на стан здоров`я обвинуваченої ОСОБА_6 , так як не лікування захворювання, що вона має, може призвести до серйозних проблем печінки, включаючи цироз або рак печінки.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , з метою отримання земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства не пізніше 21 лютого 2017 року, більш точні дата та час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у невстановленому місці, посвідчивши особистим підписом склала клопотання про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою, в якому просила надати дозвіл на розроблення документації із землеустрою - проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2,0 га, яка розташована на території Самійлівської сільської ради Новомиколаївського району Запорізької області. Також, ОСОБА_6 у клопотанні вказала, що не приймала участі в безоплатній приватизації земельної ділянки за цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства. При цьому ОСОБА_6 не пізніше 21 лютого 2017 року, більш точні дата та час в ході досудового розслідування не встановлено, звернулась до фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 для розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства на території Самійлівської сільської ради Новомиколаївського району Запорізької області за межами населеного пункту.

21 лютого 2017 року зазначене клопотання та додатки до нього, а саме копії паспорту громадянина України, ідентифікаційний код, графічні матеріали, ОСОБА_6 , подала до Головного управління Держгеокадастру в Запорізькій області, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 50, для розгляду та прийняття рішення по суті.

Розглянувши зазначене клопотання в.о. начальника Держгеокадастру у Запорізькій області ОСОБА_11 , наказом Головного управління Держгеокадастру у Запорізькій області від 18.12.2020 №8-9714/15-20-СГ, серед іншого, затвердила розроблений фізичною особою - підприємцем ОСОБА_10 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_6 для ведення особистого селянського господарства на території Самійлівської сільської ради Новомиколаївського району Запорізької області за межами населеного пункту, передала у власність ОСОБА_6 земельну ділянку загальною прощею 2,0 га. (кадастровий номер 2323685200:01:004:0013), для ведення особистого селянського господарства, розташовану на території Самійлівської сільської ради Новомиколаївського району Запорізької області, за межами населеного пункту, а також надала дозвіл на використання вказаної земельної ділянки та здійснення державної реєстрації права власності у суб`єкта державної реєстрації прав на нерухоме майно.

13 червня 2017 року у Новомиколаївській районній державній адміністрації Запорізької області ОСОБА_6 зареєструвала право власності на земельну ділянку з кадастровим номером 2323685200:01:004:0013 загальною площею 2 га для ведення особистого селянського господарства.

Зареєструвавши земельну ділянку ОСОБА_6 звернулась до приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу Запорізької області ОСОБА_12 , де уклала з ОСОБА_13 договір купівлі-продажу земельної ділянки №448 від 29 червня 2017 року.

Після цього у ОСОБА_6 , виник протиправний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману земельною ділянкою державної форми власності понад норму безоплатної приватизації, закріплену пунктом «б» ч. 1 ст. 121 Земельного кодексу України. Не пізніше 10 грудня 2020 року, точні час та дата під час досудового розслідування не встановлені, знаходячись у невстановленому місці, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, посвідчивши особистим підписом ОСОБА_6 склала клопотання про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою, в якому просила надати дозвіл на розроблення документації із землеустрою - проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2,0 га, яка розташована на АДРЕСА_2 . При цьому, ОСОБА_6 достовірно знаючи про те, що згідно вимог ч.4 ст. 116 Земельного кодексу України передача земельних ділянок безоплатно у власність громадян у межах норм, провадиться один раз по кожному виду використання, а також те, що вона використала своє право на безоплатну передачу їй земельної ділянки із земель державної власності в розмірі 2,0 га для ведення особистого селянського господарства, умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, вказала у клопотанні, що не приймала участі в безоплатній приватизації земельної ділянки за цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства та, що вона несе персональну відповідальність за достовірність усіх поданих документів та інформації.

Продовжуючи реалізацію протиправного умислу, ОСОБА_6 не пізніше 10 грудня 2020 року, більш точні дата та час в ході досудового розслідування не встановлено, звернулась до Запорізької регіональної філії ДП «Центр Державного земельного кадастру» для розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства на території Михайло-Лукашівської сільської територіальної громади Запорізького району Запорізької області за межами населеного пункту.

10 грудня 2020 року зазначене клопотання та додатки до нього, а саме: схема розміщення земельної ділянки (графічні матеріали), інші необхідні матеріали, ОСОБА_6 подала до Головного управління Держгеокадастру в Запорізькій області, розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул.Українська, 50, для розгляду та прийняття рішення по суті.

Розглянувши зазначене клопотання, заступник голови комісії з ліквідації, перший заступник начальника Держгеокадастру у Запорізькій області ОСОБА_11 , наказом Головного управління Держгеокадастру у Запорізькій області від 18 грудня 2020 №8-9714/15-20-СГ, серед іншого, затвердила розроблений Запорізькою регіональною філією ДП «Центр Державного земельного кадастру» проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_6 для ведення особистого селянського господарства на території Михайло-Лукашівської сільської територіальної громади Запорізького району Запорізької області за межами населеного пункту, передала у власність ОСОБА_6 земельну ділянку загальною прощею 2,0 га. (кадастровий номер 2321585000:01:002:0058), для ведення особистого селянського господарства, розташовану на АДРЕСА_2 , за межами населеного пункту, а також надала дозвіл на використання вказаної земельної ділянки та здійснення державної реєстрації права власності у суб`єкта державної реєстрації прав на нерухоме майно.

26 січня 2021 року у виконавчому комітеті Вільнянської міської ради Запорізької області ОСОБА_6 зареєструвала право власності на вказану земельну ділянку. Повторно отримавши у власність земельну ділянку ОСОБА_6 звернулась до приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу Запорізької області ОСОБА_14 , де уклала з ОСОБА_15 договір купівлі-продажу № 1210 від 16 лютого 2021 року.

Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_6 незаконно отримала у власність земельну ділянку площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства, кадастровий номер 2321585000:01:002:0058, що розташована за межами населеного пункту Михайло-Лукашівської сільської територіальної громади Запорізького району Запорізької області вартістю відповідно до висновку експерта про ринкову вартість земельної ділянки сільського призначення кадастровим номером 2321585000:01:002:0058 від 02 січня 2021 року №КДЖЕПФ358339 становить 27 800,00 грн, спричинивши шкоду потерпілому на вказану суму, а саме: державі в особі Михайло-Лукашівської сільської ради, Запорізького району, Запорізької області.

Заслухавши доповідь судді; захисника адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційні скарги та просила їх задовольнити; прокурора, яка також підтримала апеляційні скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Діюче кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст. 84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст. 349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченої за ч.1 ст. 190 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У зв`язку з тим, що в апеляційних скаргах прокурора та захисника не оспорюються доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченої, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з цим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, визначаючи вид та розмір покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_6 , суд вказав на характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого проступку, конкретні обставини справи та особу обвинуваченої, яка є особою раніше не судимою, психічними захворюваннями не страждає, на обліку в наркодиспансері не перебуває, дітей на утриманні не має, одружена, відомості відносно працевлаштування відсутні.

Обставиною, що пом`якшує покарання, судом визнано щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 слід призначити самий суворе покарання з передбачених санкцією ч.1 ст.190 КК України, з реальним його відбуванням.

З такими висновками колегія суддів погодитись не може і вважає, що суд першої інстанції хоча і послався у вироку, проте фактично не врахував відомості про особу обвинуваченої, яка вперше притягається до кримінальної відповідальності, свою вину визнала, тяжких наслідків від її дій не настало, її вік, а також те, що обставин, які обтяжують покарання, немає, проте, є обставина, яка його пом`якшує.

При апеляційному розгляді стороною захисту надано відомості щодо наявності у ОСОБА_6 певного хронічного захворювання.

На думку колегії суддів, з урахуванням всіх обставин, вказаних вище, ОСОБА_6 може бути призначено менш суворе покарання, передбачене санкцією статті обвинувачення - у виді штрафу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ст.ст.407, 409 КПК України, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні з призначенням обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 гривень.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 та захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 04 липня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.190 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 гривень.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_17