Рішення

від 19.12.2022 по справі 280/6236/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2022 року Справа № 280/6236/22 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Духневича О.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області

до Державної аудиторської служби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Консорціум «ІНСІ»

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Запорізькій області (далі позивач) звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач), в якому просить:

визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі відкритих торгів № UА-2021-08-04-007431-b з предметом закупівлі роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 412+971 км 422+343 (ДК 021:2015:71520000-9 послуги х нагляду за виконанням будівельних робіт).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 18.08.2022 відповідачем через електронну систему закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-08-04-007431-b, за змістом якого відповідачем встановлено порушення Закону України «Про публічні закупівлі». Стверджує, що усунення виявлених під час проведення моніторингу помилок у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи, а саме Консорціуму «ІНСІ» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Крім того, зауважує проте, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не наділяють відповідача повноваженнями щодо зобов`язання замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором, шляхом розірвання укладеного договору на закупівлю. Стосовно установлених відповідачем порушень вимог частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує, що не вбачає порушень даних вимог з об`єктивних технічних причин, оскільки в електронному кабінеті замовника Smart Tender була відсутня інформація про початок моніторингу закупівлі в тому числі інформація не надходила на електронну скриньку служби, з невідомих для служби причин, у зв`язку із чим служба не мала можливості вчасно відреагувати на проведений моніторинг та надати пояснення на запит. Інформацію про проведення моніторингу закупівлі та про виявленні порушення служба дізналася лише 19.10.2022 з запиту відповідача, тобто фактично про запит від 03.08.2022 та про проведення моніторингу закупівлі службі стало відомо лише 19.10.2022, у зв`язку із чим, у встановлений законом строк Служба автомобільних доріг у Запорізькій області була позбавлена можливості щодо своєчасного реагування на запит відповідача. Щодо установлених порушень абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» звертає увагу суду на те, що Консорціум «ІНСІ» на виконання вимог вказаного закону та вимог Служби автомобільних доріг у Запорізькій області надав гарантійний лист щодо виконання зобов`язань по закупівлі робіт № 6 від 02.09.2021, лист гарантійний від 01.09.2021 № 1/3, гарантійний лист від 01.09.2021 № 1/8 та банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань № 19157/21-ГВ. Крім того, не погоджується з установленими порушеннями вимог пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки об`єктивні обставини зміни строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт відповідно до додаткової угоди від 31.01.2022 № 5ДУ/580-21 зазначені в листі виконавця № 26/01-01 від 26.01.2022. Додатковими угодами № 1, 2 та 3 до договору від 05.10.2021 № 580-21 не вносилось істотних змін до договору, у зв`язку із чим зазначені угоди не було оприлюднено в електронній системі закупівель. Вважає, що у служби були відсутні законні підстави для відхилення тендерної пропозиції Консорціум «ІНСІ», тому як наслідок відсутнє й право у відповідача вимагання припинення зобов`язань за договором. З огляду на вказане просить суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою суду від 02.11.2022 відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами в порядку, визначеному статтею 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України). Відповідачу запропоновано у 15-денний строк з дня отримання ухвали надати відзив на позовну заяву.

Відповідач позов не визнав, 22.11.2022 на адресу суду надіслав відзив на позовну заяву (вх. № 44444), у якому, зокрема пояснює, що в ході моніторингу встановлено порушення вимог частини 5 статті 8, абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 та пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Щодо порушень частини 5 статті 8 вказаного закону зазначає проте, що з метою отримання пояснень щодо виконання переможцем процедури закупівлі 03.08.2022 через електронну систему закупівель звертався до позивача із запитом, однак в порушення вимог вказаної статті позивачем протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту не надано відповіді. Стверджує, що позивачем навіть після 19.10.2022, тобто після дати коли, як він зазначає, дізнався про проведення моніторингу, не було надано запитувану інформацію, поряд з цим звертає увагу суду на те, що листом від 24.10.2022 № 20/1131 позивач як замовник закупівлі повідомив Держаутитслужбу про те, що інформацію про початок моніторингу та про виявлені порушення він дізнався 07.09.2022, що не відповідає інформації, яку позивач зазначив у позові, тобто зазначене спростовує факт того, що авторизований електронний майданчик з публічних закупівель припинив розсилання сповіщень про початок моніторингу процедур закупівель та інших документів, що надходять. Вказує, що доводи позивача про те, що Консорціум «ІНСІ» на виконання вимог закону надав банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань № 19157/21-ГВ не заслуговують на увагу суду, оскільки в електронній системі закупівель документи, що підтверджують виконання переможцем торгів умов пункту 6 розділу VI Тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору відсутні, у зв`язку із чим позивачу був направлений запит для їх отримання, однак замовник не надав відповідні документи, а отже документально не підтвердив виконання Консорціум «ІНСІ» вимог тендерної документації. Також не погоджується з посиланнями позивача на те, що об`єктивні обставини зміни строку дії договору та строку виконання зобов`язань зазначені в листі № 26/01-01 від 26.01.2022, оскільки позивач під час проведення моніторингу закупівлі не надав документи, що підтверджують об`єктивність обставин, що спричинили продовження строку дії договору, а отже не обґрунтував підстави щодо укладення додаткової угоди та не надав, зазначеного в позовній заяві листа від 26.01.2022. Щодо способу усунення виявлених порушень посилаючись на приписи статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зазначає, що ним визначено один із способів усунення виявлених порушень, який є чітким та зрозумілим, оскільки позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі», тому усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань є доречним, так як договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі. З огляду на викладене вважає, що оскаржуваний висновок є повністю зрозумілим, та у повній мірі відповідає вимогам статті 2 КАС України, у зв`язку з чим просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою суду від 24.11.2022 клопотання Державної аудиторської служби України про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору задоволено та залучено до участі в справі № 280/6236/22 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Консорціум «ІНСІ». Запропоновано Консорціуму «ІНСІ» у п`ятнадцятиденний строк з дня вручення цієї ухвали надати суду пояснення щодо позову.

24.11.2022 засобами телефонного зв`язку представника Консорціум «ІНСІ» було повідомлено про винесення ухвали, якою його було залучено до участі в справі № 280/6236/22 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, про що свідчить наявна в матеріалах справи телефонограма від 24.11.2022.

Крім того, ухвалу суду від 24.11.2022 разом із копією позовної заяви та додатками до неї було направлено на офіційну адресу електронної пошти Консорціум «ІНСІ» 24.11.2022, проте як у встановлений судом строк, так і станом на дату ухвалення рішення до суду пояснень щодо позову від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору не надходило.

Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).

Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини.

Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи серії А00 № 197779 Служба автомобільних доріг у Запорізькій області зареєстрована юридичною особою 09.04.2002 (номер запису: 11031200000002785), з основним видом економічної діяльності 84.13 Регулювання та сприяння ефективному веденню економічної діяльності (а.с. 118-119).

04.08.2021 позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів № UА-2021-08-04-007431-b з предметом закупівлі роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 412+971 км 422+343» (ДК 021:2015:71520000-9 послуги х нагляду за виконанням будівельних робіт) (а.с. 39).

26.08.2021 рішенням тендерного комітету позивача затверджено Тендерну документацію із додатками (а.с. 45-63).

Відповідно до протоколу № 7 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Запорізькій області від 17.09.2021 переможцем процедури закупівлі визначено Консорціум «ІНСІ», у зв`язку із чим позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (а.с. 66, 68).

05.10.2021 між позивачем та Консорціум «ІНСІ» було укладено договір № 580-21 на закупівлю робіт з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 412+971 км 422+343» (ДК 021:2015:71520000-9 послуги х нагляду за виконанням будівельних робіт) (а.с. 70-74).

У зв`язку із виявленими органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель 27.07.2022 Державною аудиторською службою України, на підставі наказу № 155 від 27.07.2022, розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-08-04-007431-b (а.с. 153-155).

18.08.2022 Державною аудиторською службою України в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-08-04-007431-b, де зафіксовано виявлені порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- за результатами аналізу питання повноти та своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законом, встановлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Консорціум «ІНСІ», установлено порушення абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору та їх оприлюднення, встановлено порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель Державною аудиторською службою України зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.19-20).

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі відкритих торгів № UА-2021-08-04-007431-b з предметом закупівлі роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 412+971 км 422+343 (ДК 021:2015:71520000-9 послуги х нагляду за виконанням будівельних робіт) протиправними та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон № 2939-XII), згідно статті 5 якого контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону № 922-VIII.

Згідно з частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

03.02.2016 постановою Кабінету Міністрів України № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України (далі Положення № 43), яким визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

В силу приписів частин 6 та 7 статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок її заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок № 552).

Відповідно до пунктів 3-5 Порядку № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що оскаржуваний висновок за змістом та формою відповідає вимогам частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII та Порядку № 552. Жодних зауважень до порядку складання та форми висновку позивач не висловив.

Підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з Висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель.

Стосовно порушення позивачем вимог частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII, суд зазначає наступне.

Частиною 5 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Як свідчать фактичні обставини справи відповідачем під час здійснення моніторингу процедури закупівлі 03.08.2022 був здійснений запит до позивача, з метою отримання пояснень (інформації та документів):

- щодо виконання переможцем процедури закупівлі вимог пункту 6 розділу VI тендерної документації, в частині забезпечення виконання договору про закупівлю;

- щодо об`єктивних обставин зміни строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт відповідно до додатковї угоди від 31.01.2022 № 5ДУ/580-21;

- щодо укладання додаткових угод 1, 2 та 3 до договору від 05.10.2021 № 580-21 та причини їх не оприлюднення в електронній системі закупівель.

Однак, позивач не надав через електронну систему закупівель зазначених документів.

Більш того, даний факт не заперечується позивачем.

Посилання позивача на те, що про вказаний запит відповідача та про початок проведення моніторингу закупівлі № UА-2021-08-04-007431-b йому стало відомо лише 19.10.2022 суд до увагу не приймає, оскільки дані твердження спростовуються наявним в матеріалах справи листом-відповіддю наданою позивачем відповідачу від 24.10.2022 № 20/1131, зі змісту якого можна встановити, що про початок моніторингу та про виявлені порушення йому стало відомо 07.09.2022 (а.с. 23-24).

Також, суд вважає необґрунтованими посилання позивача на технічні збої роботи в електронному кабінеті замовника як на причину своєчасного неподання запитуваних відповідачем документів, оскільки на підтвердження даних тверджень позивачем не надано жодних доказів.

До того ж, суд звертає увагу на те, що позивачем після дати, коли він дізнався про початок проведення моніторингу закупівлі, не вживалися заходи, пов`язані з наданням запитуваної відповідачем 03.08.2022 інформації та документів.

Щодо встановлених відповідачем порушень з боку позивача вимог абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, суд зазначає про таке.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Пунктом 6 Розділу VI Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Запорізькій області від 26.08.2021, зокрема передбачено, що переможець не пізніше дати укладення договору про закупівлю повинен внести забезпечення виконання договору. Виконання зобов`язань по договору забезпечується банківською гарантією у паперовому вигляді (а.с. 45-56).

Отже, у випадку ненадання переможцем процедури закупівлі банківської гарантії забезпечення виконання договору про закупівлю позивач зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію.

Суд звертає увагу на те, що у відповідності до вимог частини 17 статті 8 Закону № 922-VIII, обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Як вже було встановлено судом вище відповідачем 03.08.2022 був здійснений запит до позивача щодо виконання переможцем процедури закупівлі вимог пункту 6 розділу VI Тендерної документації, в частині забезпечення виконання договору про закупівлю, однак позивач не надав відповідачу вказаної інформації та документів, а отже документально не підтвердив виконання Консорціумом «ІНСІ», переможцем процедури закупівлі, зазначених вимог Тендерної документації.

Щодо долучених до матеріалів справи гарантійних листів від 02.09.2021 № 6, від 01.09.2021 № 1/3, від 01.09.2021 № 1/8 та банківської гарантії забезпечення виконання зобов`язань № 19157/21-ГВ від 30.09.2021 (а.с. 98-105), суд до уваги не приймає, оскільки вказані документи не були надані позивачем відповідачу на його запит, безпідставне не виконання якого встановлено судом.

Відтак, з урахуванням того, що позивачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі на запит відповідача не надано документи, які б підтверджували виконання Консорціумом «ІНСІ» вимог Тендерної документації, передбачених пунктом 6 Розділу VI, суд приходить до висновку, що відповідачем правомірно було встановлено порушення позивачем вимог абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

Стосовно порушення позивачем вимог пункту 4 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII, суд зазначає наступне.

Статтею 41 Закону № 922-VIII визначено основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Відповідно до частини 5 вказаної статті, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

З наявних матеріалів справи судом встановлено, що на підставі листа Консорціума «ІНСІ» № 26/01-01 від 26.01.2022 (а.с. 97) додатковою угодою від 31.01.2022 № 5ДУ/580-21 (а.с. 88) було продовжено строк дії договору № 580-71 від 05.10.2021 та строк виконання зобов`язань щодо виконання робіт, при цьому у відповідності до вимог пункту 4 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII вказані зміни до договору можуть вноситися лише у випадку виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, однак всупереч вказаним вимогам позивачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі не надано відповідачу відповідних документів, а отже не обґрунтовано підстав щодо укладення зазначеної додаткової угоди.

Таким чином, суд зазначає, що висновок Державної аудиторської служби України № UА-2021-08-04-007431-b від 18.08.2022 в частині встановлення порушень позивачем вимог частини 5 статті 8, абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 та пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є правомірним та обґрунтованим.

При цьому, суд не погоджується із визначеним відповідачем способом усунення позивачем встановлених порушень та вважає за належне зазначити наступне.

В оскаржуваному висновку зазначено спосіб усунення встановлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Однак, суд звертає увагу на те, що зауваження, зазначені у висновку, носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Водночас, судом враховується принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачені права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення замовником зобов`язань за договором закупівлі.

Крім того, відповідно до частин 1, 2 статті 202 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Частиною 1 статті 203 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною.

Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу (частина 1 стаття 206 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, законодавство передбачає окрему процедуру припинення зобов`язань за договором.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 522, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Необхідно зауважити, що у пункті 3 оскаржуваного висновку міститься посилання відповідача на статті 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтю 8 Закону України «Про публічні закупівлі» як на підставу зобов`язання позивача усунути у встановленому законодавством порядку виявленні порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, однак вказанні посилання є безпідставними, оскільки зазначенні статті не передбачають наявність у відповідача повноважень щодо зобов`язання за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню укладеного договору на закупівлю.

До того ж, статтею 43 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Необхідно зауважити, що за наявними матеріалами справи судом не встановлено наявність передбачених статтею 43 Закону № 922-VIII підстав для визнання договору від 05.10.2021 № 580-21 на закупівлю робіт з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 412+971 км 422+343» (ДК 021:2015:71520000-9 послуги х нагляду за виконанням будівельних робіт), нікчемним.

Відтак, правові підстави для припинення зобов`язань за договором відсутні.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором у даному випадку є непропорційним, у зв`язку із чим оскаржуваний висновок в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.

На думку суду саме зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, в розрізі законодавчої вимоги щодо пропорційності прийняття рішення, в даному випадку, є виправданим та правомірним заходом впливу на замовника закупівлі.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (частина 1 статті 143 КАС України).

Відповідно до частини 3 статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплати судового збору.

У зв`язку із частковим задоволенням позовних вимог, а саме позовні вимоги задоволені лише в частині визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі відкритих торгів № UА-2021-08-04-007431-b від 18.08.2022 в частині визначення способу усунення встановлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору у сумі 1240,50 грн., що є пропорційними до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 9, 139, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (69095, м.Запоріжжя, вул. Українська, буд. 50, код ЄДРПОУ 25891336) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Консорціум «ІНСІ» (01004, місто Київ, вулиця Шовковична, будинок 38-А, код ЄДРПОУ 43670247) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі відкритих торгів № UА-2021-08-04-007431-b з предметом закупівлі роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 412+971 км 422+343 (ДК 021:2015:71520000-9 послуги х нагляду за виконанням будівельних робіт), в частині зобов`язання Служби автомобільних доріг у Запорізькій області усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Служби автомобільних доріг у Запорізькій області судові витрати зі сплати судового збору у сумі 1240,50 грн. (одна тисяча двісті сорок гривень п`ятдесят копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення виготовлений 19.12.2022.

СуддяО.С. Духневич