Рішення

від 02.12.2022 по справі 914/217/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2022 Справа № 914/217/22

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМАГРОРЕСУРС», м. Кривий ріг,

до відповідача: Західне міжобласне територіальне відділення антимонопольного комітету України, м. Львів,

про: визнання недійсним Рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України.

Суддя Н.Є. Березяк

Секретар судового засідання Р.Р. Волошин

За участю представників сторін:

від позивача: Болото О.О. - представник;

від відповідача: Оленюк С.Л. - представник.

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМАГРОРЕСУРС» до Західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України.

Ухвалою суду від 31.01.2022 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 24.02.2022. Рух справи відображено в ухвалах суду та протоколах судових засідань.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

В судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечив в повному обсязі з підстав наведених у відзиві на позовну заяву, зокрема, вказав на наступне:

- рішення №63/77-р/к прийняте з врахуванням вимог законодавства про захист економічної конкуренції;

- для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення наведено Відділенням у рішенні №63/77-р/к;

- Обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій. У рішенні Відділення встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки;

- змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Сукупність обставин, встановлених у рішенні № 76 щодо характеру та кількості співпадінь виключають можливість того, що пропозиції в торгах готувались окремо, без обміну інформацією між ТзОВ «Промагроресурс» та ТзОВ «ЛЕГ»;

- властивості завантажених ТзОВ «Промагроресурс» та ТзОВ фірма «ЛЕГ» файлів свідчать про спільні джерела походження цих файлів;

- ТОВ «Промагроресурс» не надавши інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, не мав реального наміру отримати перемогу у торгах та виступив як технічний кандидат;

- Обидва учасники надали: довідки в табличній формі (закупівля - 1, закупівля - 8), аналогічно оформлені документи з однаковими назвами та ідентичними табличними формами (закупівля - 4), довідки в однаковій табличній формі, яка складається з шести пунктів з однаковим найменуванням (закупівля - 5), однаково оформлені листи підтвердження, однакові умови оплати на підставі виставлених рахунків та строки поставки продукції (закупівля -11, закупівля -12), аналогічні декларації, відхилившись від запропонованої форми (закупівля-14, закупівля-15), гарантійні листи однакового змісту (закупівля -16), інформацію однакового змісту (закупівля - 17), окремими листами інформацію однакового змісту (закупівля - 21, закупівля - 22, закупівля -23, закупівля -25), довідки з однаковими заголовками (закупівля - 24);

- ТОВ «Промагроресурс» вказав «Учасник торгів, ТОВ фірма «ЛЕГ»;

- ТОВ «Промагроресурс» надав лист - гарантію в особі директора Вишняка С.А. , тоді як Вишняк С.А. є директором ТОВ фірма «ЛЕГ»;

- ТОВ «Промсагроресурс» в документі «пояснювальна записка» вказує «Учасник торгів ТОВ фірма «ЛЕГ»;

- ТОВ «Промагроресурс» у жодному з торгів не надавав банківської гарантії;

- Синхронність дій у часі ТОВ «Промагроресурс» та ТОВ фірма «ЛЕГ»;

- Електронні засоби зв`язку між учасниками під час участі в публічних закупівлях;

- Телефонні з`єднання між учасниками торгів;

- Не здійснення ТОВ «Промагроресурс» пониження ціни під час проведення аукціону підтверджує відсутність конкуренції між учасниками;

- У позові здійснюється фрагментація доказів у справі №914/217/22 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження їх поведінки;

- Наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків Рішення №63/77-р/к, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події);

- Згідно з оскарженим рішенням на позивача накладено штраф в межах ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/13254/17.

Не погоджуючись з змістом відзиву на позовну заяву, позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що Відповідач у Відзиві на позов не спростував доводів та доказів Позивача що дії та бездіяльність Відповідача призвели до неповного з`ясування обставин, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано Відповідачем встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що є підставами для визнання недійсним Рішення Відповідача відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В судовому засіданні 02.12.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, заслухавши представників сторін, присутніх в судовому засіданні, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, встановив таке.

Згідно з Розпорядженням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/33-рп/к від 19.02.2021 у справі № 63/1-01-31-2021 розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель.

28 жовтня 2021 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 63/77-р/к у справі № 63/4-01-31-2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - Рішення № 63/77-р/к). Цим Рішенням № 63/77-р/к постановлено визнати дії ТОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах за предметом закупівлі: "електрощітки" (ДК 021:2015:34630000-2)частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (ідентифікатори закупівлі UA-2017-10-31 -000637-b; UA-2017-12-08-000047-b; UA-2017-12-13-001793-с; UA-2018-04-11 -000220-а; UA-2018-04-18-002553-a; UA-2018-06-13-000058-с; UA-2018-08-13-000308-а; UA-2018-08-20-000515-а; UA-2018-09-24-000016-в; UA-2018-09-28-000009-в; UA-2019-03-20-000194-в; UA-2019-04-16-000026-в; UA-2019-07-25-000106-с; UA-2019-08-29-000211-в; UA-2019-10-04-000703-с; UA-2019-10-11-000471-е; UA-2019-12-27-000853-а; UA-2020-02-19-000022-с; UA-2020-02-25-000707-B; UA-2020-03-04-004217-а; UA-2020-03-04-002068-в; UA-2020-03-05-000365-в;UA-2020-03-19-000025-c; UA-2020-04-08-000126-c; UA-2020-04-10-001321 - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 стані 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 40, 43, 46, 49, 52, 55, 58, 61, 64, 67, 70, 73, накласти на ТОВ «Промагроресурс» штраф у сумі 17000000,00 грн.

Як вбачається зі змісту Рішення, Відповідач обґрунтовує власний висновок щодо визнання дій ТОВ фірма «ЛЕГ» та ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» в зазначених закупівлях узгодженням конкурентної поведінки під час процедур електронних торгів та, як наслідок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 123 Рішення), наступним обсягом сукупних обставин та «ознак»:

1. наявністю сталих господарських відносин між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ» протягом 2017-2020 років в частині здійснення операцій з продажу та придбання на митній території України, що підтверджується Відділенням з посиланням на інформацію, що міститься у додатках № 5 до податкових декларацій з податку на додану вартість, які надавалися Позивачем у ГУ ДПС Дніпропетровській області та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ» до ГУ ДПС у Харківській області (лист ГУ ДПС у Харківській області 03.07.2020 № 13720/9/20-40-57-04-22, лист ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 02.07.2020 № 10/04-36-57-80-10, лист ТОВ фірма «ЛЕГ» від 08.07.2020 № 659 ) та інформацію, що міститься у виписках з рахунків АТ «СКАЙ» БАНК», АТ «УкрСиббанк», АТ «ПУМБ», АТ «ОТП Банк»;

2. наявністю спільних особливостей властивостей «більшості файлів», - у складі тендерних пропозицій Позивача та ТОВ фірма «ЛЕГ» «подано... документи з спільними параметрами файлів, однаковими граматичними помилками, скороченнями та назвами". Під час аналізу властивостей електронних файлів, "завантажених в електронну систему закупівель у Закупівлях 1-25 встановлено, що переважаюча більшість файлів учасників створена у форматі PDF - 1.3 із застосуванням програми «Canon», інші параметри файлів однаково не заповнені (Закупівля-1, Закупівля-2, Закупівля-3,Закупівля-8)». Вказане, на думку Відділення «свідчить про спільність джерела походження цих файлів» та «підтверджує координацію дій між Відповідачами»;

3. наявність особливостей в оформленні «документації» (насправді ж окремих поодиноких документів) Позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ» в Закупівлі-1, -2, -3, -4, -5, -8, -10, -11, -12, -14, -15, -16, -17, -18, -21, -22, -23, -24, -25, що, згідно Рішення Відділення, свідчать про відсутність в пропозиціях конкурсних торгів «конкурентних та заздалегідь невідомих іншим учасникам умов» і "підтверджують координацію дій між Відповідачами";

4. синхронність дій Позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ» у часі. На підставі інформації, що подана листом ТОВ «Смарттендер» від 17.07.2020 № 590 та листом ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 21.07.2020 № 956/07, Відділенням було «систематизовано відомості щодо дат входу до кабінетів Учасників та подання ТОВ фірма «ЛЕГ» та ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» пропозицій та встановлено, що в Закупівлі-1, -5, -7, -8, -9, -10, -12, -14, -15, -16, -18, -19, -20, -21, -23, -24 Учасники заходили та подавали пропозиції в один і той же день з невеликою різницею в часі». Згідно позиції Відділення, викладеній в Рішенні, вказане "не може бути збігом обставин та свідчить про координацію дій між Відповідачами";

5. здійснення електронного листування між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ» протягом 2018 року. За інформацію наведеною Відділенням в Рішенні, згідно з листом ТОВ «УКРНЕТ» від 09.11.2020 № 422/01/01-08 «встановлено, що між електронною поштовою скринькою xlex(a),ukr.net. зареєстрованою за ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» та електронною поштовою скринькою а. bulsakov(a)vu2lets. com, вказаною в реєстраційних даних ТОВ фірма «ЛЕГ» при реєстрації на електронному майданчику (лист ТОВ «Смарттендер» від 17.07.2020 № 590) відбувалося листування: 10.05.2017; 13.06.2018; 06.07.2018; 25.07.2018; 01.08.2018; 21.08.2018; 22.08.2018; 19.09.2018; 21.09.2018; 04.10.2018; 10.10.2018; 11.10.2018; 25.10.2018; 22.03.2018. За Рішенням Відділення «зазначене листування свідчить про обмін інформацією між Учасниками, що підтверджує координацію господарської діяльності між Відповідачами»;

6. наявність телефонних з`єднань між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ» 07.12.2017, 11.05.2018, 29.05.2018, 19.10.2018, 22.05.2018 та телефонних з`єднань між Позивачем та «номером 380665701659 анонімний (використовується з 09.07.2009)» 22.05.18, 29.05.2018, 19.10.2018, відповідно до Рішення Відділення підтверджує координацію господарської діяльності між Відповідачами;

7. відсутність перемог Позивача протягом 2017-2020 років та відсутність понижень ціни Позивачем в торгах; пропонування Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ» продукції одного виробника - ТОВ фірма «ЛЕГ» - на підставі сертифіката дилера; за твердженням Відділення вказують на те, що Позивач є «технічним учасником Закупівель 1-25», який подавав «пропозиції прикриття з метою забезпечення перемоги ТОВ фірма «ЛЕГ».

На думку позивача, вказані ознаки антиконкурентної узгодженої поведінки та обставини не встановлюють (не містять інформації) та не доводять саме існування наміру Позивача та ТзОВ фірма «ЛЕГ» узгодити власну конкурентну поведінку під час торгів; спрямованість поведінки Позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ» на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі процедур торгів за Закупівлями-1-25; що позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ» взагалі здійснювалось будь-яке узгодження будь-якої власної поведінки, та, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації (тендерних пропозицій), яке стосувалося змісту таких пропозицій; факт спотворення результатів торгів (відсутність конкурсу/конкуренції) як такий, а також факт спотворення результатів торгів; через узгодження поведінки Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою «ЛЕГ» в торгах, а саме:

Щодо пункту «Господарські відносини», то позивач зазначає про те, що відповідачем не було досліджено ані підстав, ані правову природу, ані предмет господарських відносин між позивачем та ТзОВ «фірма «ЛЕГ». Підприємство позивача так і ТзОВ «фірма «ЛЕГ» є суб`єктами господарювання, а відповідно здійснюють свою діяльність з урахуванням обсягу прав, наданих положеннями ГПК України. Учасники перебуваючи у певних господарських відносинах, можуть брати участь в одній процедурі закупівлі, не будучи обізнаними щодо інших учасників конкретних процедури закупівлі, які є їх контрагентами, та відповідно не узгоджуючи свою поведінку участі в торгах.

Щодо пункту «Властивості файлів», то як зазначає позивач, відповідачем не проводився аналіз властивостей електронних файлів за кожною з 1-25 Закупівель, а відтак останнім не могло бути надано належної оцінки поведінки позивача та ТзОВ «фірма «ЛЕГ» у всіх випадках. Зважаючи на широке застосування у діловому електронному обороті формату PDF та використання при цьому, невеликого типового набору програм, що перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь - ким, відповідно не свідчить про їх індивідуальну визначеність. Крім того, файли сканованих документів, наданих ТзОВ фірмою «ЛЕГ», використовувалися у первинному вигляді, тобто, з первинними даними щодо назви, створення, зміни в зв`язку з відсутністю сенсу перейменовувати або копіювати вже оформлені належним чином файли. Наявність у дилера, як продавця продукції, документів, які підтверджують якість продукції, належність її технічних характеристик, належність сертифікації виробництва, належний рівень відповідності виробництва продукції вимогам діючого законодавства України та інших характеристик, є однією з умов ефективної реалізації такої продукції. Також, позивач зазначає, що не здійснював обмін інформацією, яка будь -яким чином могла б свідчити про наміри останнього приймати участь у закупівлях.

Щодо пункту «синхронність дій у часі», то позивач зазначає, що подання документів в систему мають різний час та дату, сам факт близькості учасі подання тендерних пропозицій не свідчить про наявність антиконкурентної узгодженої поведінки, та, з огляду на обставини справи, є випадковими.

Щодо пункту «Електронні засоби зв`язку», то як зазначає позивач, між ним та ТзОВ фірмою «ЛЕГ» неодноразово з використанням засобів електронного зв`язку здійснювалося листування з приводу поточної господарської діяльності, однак дане спілкування жодним чином не свідчить про обмін інформацією між суб`єктами господарювання з приводу закупівель 1-25 і так само про антикорупційну узгоджену поведінку.

Щодо пункту «Телефонні розмови», то як позивач наголошує, що господарська діяльність між ним та ТзОВ фірма «ЛЕГ» здійснювалась останнім незважаючи на хід Закупівель. Даний факт відповідачем не заперечується і не спростовується відповідними доказами, проте в рішенні відсутня інформація, докази або припущення відповідача щодо того, які на його думку, обставини господарської діяльності координувалися суб`єктами господарювання.

Щодо пункту «Цінові пропозиції», то як зазначає позивач, ціни на продукцію, що вказані в тендерних пропозиціях Закупівель 1-25 формувались на рівні поточних цін ринку збуту відповідної продукції з урахуванням власних витрат позивача та орієнтовані на очікувану вартість предмету закупівлі з можливістю зниження її під час аукціону для одержання перемоги. Позиція відповідача щодо мети участі в закупівлях - досягнення перемоги, на думку позивача є такою, що суперечить будь - яким економічно - раціональним поясненням, адже кожний суб`єкт господарювання, що приймає участь в закупівлях спрямовує власні зусилля не на досягнення перемоги, а на отримання певного прибутку, що є метою підприємницької діяльності.

Зважаючи на вказане вище, Позивач зауважує, що Рішення Відповідача є необґрунтованим та таким, прийняте без з`ясування всіх обставин, які мають значення для справи; сам же висновок Відповідача про узгодженість поведінки Позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ» не відповідає тому обсягу обставин та «ознак» поведінки, які Відповідачем визнано «встановленим», що і стало підставою для звернення з даним позовом до суду з вимогою про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 №63/77-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» у справі №63/1-01-31-2021 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс».

Проаналізувавши всі обставини та матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги є необґрунтовані та такі, що не підлягають до задоволення.

При ухваленні рішення, суд виходив з наступного.

Положеннями частини другої статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:? ?розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;? ?приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»: встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільно домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні № 63/77-р/к від 28.10.2021 у справі № 63/4-01-31-2021 встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій:

- Згідно з додатком 5 до податкової декларації з податку на додану вартість, які подавали ТОВ фірма «ЛЕГ» до ГУ ДПС у Харківській області та ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» до ГУ ДПС у Дніпропетровській області (лист ГУ ДПС у Харківській області від 03.07.2020 № 13720/9/20-40-57-04-22, лист ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 02.07.2020 № 64875/10/04-36-57-80-10, листа ТОВ фірма «ЛЕГ» від 08.07.2020 № 659) та виписок з рахунків ОТ «СКАЙ БАНК», АТ «УкрСиббанк», АТ «ПУМБ», АТ «ОТП Банк», встановлено, що між Відповідачами в 2017-2020 здійснювались операції на митній території України з продажу та придбання, що оподатковуються податком на додану вартість.

Предметом доказування порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є наявність координації поведінки, яка в тому числі може відбуватись між підприємствами які мають сталі господарські відносини, наявність яких хоча і не заборонена законодавством проте сприяє антиконкурентним домовленостям з огляду на тривалу попередню співпрацю та зацікавленість в нарощувані господарських відносин.

Характер встановлених у рішенні договірних відносин свідчить про поєднання інтересів Учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Така ж правова позиція викладена Касаційним господарським судом Верховного Суду з постановах від 26.09.2019 у справі № 914/1435/18; від 30.09.2019 у справі № 914/10/18: від 16.04.2019 у справі № 916/1815/17, в якій зокрема вказано:

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

-між ТОВ «Таланлегпром» та ТОВ «Торговий дім «Урклегсировина» існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення Торгів 1 і 2, так і під час і після їх проведення, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки відповідачів під час підготовки та участі у відкритих торгах і особливість ведення господарської діяльності;

-зацікавленість ТОВ «Таланлегпром» як виробника спеціального робочого та військового взуття та ТОВ «Торговий дім «Урклегсировина» як торгового підприємства, яке, зокрема, реалізує взуття виробництва ТОВ «Таланлегпром» в часті ТОВ «Торговий дім «Урклегсировина» у Торгах 1 і 2 пояснюється єдністю економічних інтересів у відповідачів, які створюють певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними при участі у конкурсних торгах;

- за наявності справжньої конкуренції дилер - ТОВ «Торговий дім «Урклегсировина» утримався б від участі у Торгах (через економічну не доцільність), на які свою пропозицію подав виробник - ТОВ «Таланлегпром». У свою чергу, виробник утримався б від забезпечення участі у Торгах свого потенційного конкурента - ТОВ «Торговий дім «Урклегсировина» ...».

Властивості завантажених ТзОВ «Промагроресурс» та ТзОВ «ЛЕГ» файлів, на думку суду, не виключають можливості спільного походження цих файлів, а відтак координацію дій між учасниками.

Як вбачається з матеріалів справи, під час аналізу властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель у Закупівлях 1-25 антимонопольним комітетом, що переважаюча більшість файлів учасників створена у форматі PDF - 1.3, із застосуванням програми «Саnоn», інші параметри файлів однаково не заповнені (Закупівля-1, Закупівля-2. Закупівля-3, Закупівля-8). Учасниками допущено однакові граматичні помилки у Закупівлі 4,7,11,12,16,23, та однакові скорочення слів у назвах файлів у Закупівлях 4,5,7,10,11,12,14,15,16,17,18,23.

Зазначені обставини є відповідними доказами в справах про порушення законодавча про захист економічної конкуренції, що зокрема, підтверджується:

-постановою Касаційного господарського суду Верховного Суду від 13.04.2021 у справі 921/120/20 у якій вказано: «За результатами аналізу властивостей електронних файлів АМК встановлено, що файли, які завантажені ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №8» та ДП «Тернопільське управління механізації» у електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих Файлів, а саме, вони створені за допомогою одного програмного забезпечення - VueScan в одній версії pdf 1.3 (Асгоbat 4.x), виробник PDF - PoDoFo). Окремі Файли, зокрема - цінові пропозиції створені в один день - 13.06.2019"; постанові Касаційного господарського суду Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №914/938/20: «... Відділенням встановлено, що документи, подані учасниками торгів, мають однакові властивості, що свідчить про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій. Аналіз тендерних пропозицій, поданих відповідачами під час участі у торгах, свідчить про те, що документи, подані ними, мають однакові властивості, зокрема у параметрах «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF».

- Тендерною документацією замовника передбачено надання учасником інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Не надавши ТОВ «Промагроресурс» інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, ставить під сумнів реальність наміру отримати перемогу у торгах. Так як і те, що ТОВ «Промагроресурс» протягом 2017-2020 років жодного разу не перемагало у Закупівлях 1-25, при цьому в матеріалах справи відсутні докази пониження ціни, оскільки зменшення цінової пропозиції підвищує вірогідність перемоги в торгах.

За таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля убезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції.

Натомість, TOB «ПРОМАГРОРЕСУРС» протягом трьох етапів у 25 торгах не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію, що свідчить про відсутність конкурентної волі до перемоги в торгах.

Відтак суд погоджується з думкою відповідача, що нездійснення ТОВ «Промагроресурс» пониження ціни під час проведення аукціону підтверджує відсутність конкуренції між учасниками.

Обидва учасники надали: довідки в табличній формі (закупівля - 1, закупівля - 8), аналогічно оформлені документи з однаковими назвами та ідентичними табличними формами (закупівля - 4), довідки в однаковій табличній формі, яка складається з шести пунктів з однаковим найменуванням (закупівля - 5), однаково оформлені листи підтвердження, однакові умови оплати на підставі виставлених рахунків та строки поставки продукції (закупівля -11, закупівля -12), аналогічні декларації, відхилившись від запропонованої форми (закупівля-14, закупівля-15), гарантійні листи однакового змісту (закупівля -16), інформацію однакового змісту (закупівля - 17), окремими листами інформацію однакового змісту (закупівля - 21, закупівля - 22, закупівля -23, закупівля -25), довідки з однаковими заголовками (закупівля - 24).

Згідно з вимогами тендерної документації Учасники надали довідки щодо не походження продукції з території РФ. При цьому, ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» вказав «Учасник торгів, ТОВ фірма «ЛЕГ». Також ТОВ «Промагроресурс» в документі «пояснювальна записка» вказав «Учасник торгів ТОВ фірма «ЛЕГ».

Питання використання назви конкурента у власних тендерних пропозиціях в цій частині відповідає змісту постанови Верховного Суду від 02.04.2019 № 914/88/18: «...учасник конкурсних торгів Підприємство у своїй тендерній пропозиції, у змісті вказав назву Фірми конкурента - Товариства ...».

Згідно з додатком 2 тендерної документації замовник вимагає надати Лист-гарантію про відсутність підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підтвердження вимоги ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» надав Лист-гарантію за підписом Генерального директора Євтушенка С.М. , в якому зазначено, що ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» в особі директора Вишняка С.А. підтверджує ... - тоді як Вишняк С.А. є директором ТОВ фірма «ЛЕГ».

У закупівлях 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 замовники вимагали надання забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії). Тендерні пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням тендерних позицій відхиляються замовником.

Тобто, як зазначає відповідач, відсутність цього документа гарантовано дискваліфікує учасника і є одним з маркерів імітаційної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Промагроресурс» у жодному з торгів не надавав банківської гарантії;

- Синхронність дій учасників у часі. Оскільки, Учасники не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ними своїх пропозицій в Закупівлі - 1, - 5, - 7, - 8, - 9, - 10, - 12, - 14, - 15, - 16, - 18, - 19, - 20, - 21, - 23, - 24 у один і той же день з невеликою різницею в часі (або в межах доби) не може бути випадковим збігом обставин та може свідчити про координацію дій між Відповідачами.

Згідно з листом ТОВ «УКРНЕТ» від 09.11.2020 № 422/01/01-08, встановлено, що між електронними поштовою скринькою xlex@ukr.net, зареєстрованою за ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» та електронною поштовою скринькою a.bulgakov@vuglets.com, вказаною в реєстраційних даних ТОВ фірма «ЛЕТ» при реєстрації на електронному майданчику (лист ТОВ «Смарттендер» від 17.07.2020 № 590) відбувалося листування: 10.05.2017; 13.06.2018; 06.07.2018; 25.07.2018; 01.08.2018; 21.08.2018; 22.08.2018; 19.09.2018; 21.09.2018; 04.10.2018; 10.10.2018; 11.10.2018; 25.10.2018; 22.03.2018.

Зазначене листування може свідчити про обмін інформацією між ТОВ фірма «ЛЕГ» та ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» у період проведення Закупівлі -5, -9, -10, що може підтверджувати координацію господарської діяльності між учасниками.

Узгодженість дій на етапі подання тендерної пропозиції; спільні властивості файлів; однакові умови оплати та поставки продукції; надання інформації аналогічного змісту, електронне листування під час участі у публічних закупівлях, телефонні з`єднання у період проведення закупівлі -5, 9, -10, та неконкурентна цінова поведінка передбачає можливість координації дій між учасниками.

Відтак здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується із Антимонопольним комітетом вказуючи, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у Торгах.

Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ТзОВ «Промагроресурс» діяло не самостійно, не змагалось із ТОВ фірма «ЛЕГ», що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

Отже, розглянувши заявлені позовні вимоги, суд дійшов висновку, що такі заявлено не обґрунтовано, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно ст.78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

У відповідності до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

На думку суду, надані відповідачем докази, про які суд вказував вище, є вірогідними. Позивач не подав доказів на спростування вірогідності доказів наданих відповідачем та не подав доказів, які б суд міг визнати більш вірогідними ніж ті, що наявні у матеріалах справи.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Окрім того, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Судові витрати на підставі статей 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відтак судовий збір залишається за позивачем.

Судові витрати на підставі статей 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відтак судовий збір залишається за позивачем.

З огляду на викладене, виходячи з положень чинного законодавства України, матеріалів та обставин справи, враховуючи практику застосування законодавства вищими судовими інстанціями, керуючись статтями 10, 12, 20, 73, 74, 75, 76, 79, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1.В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV Господарського процесуального кодексу України.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 12.12.2022.

Суддя Березяк Н.Є.