Постанова

від 08.12.2022 по справі 911/2919/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2022 р. Справа№ 911/2919/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Прокопович О.Є.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 08.12.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на рішення Господарського суду Київської області від 21.06.2022 (повний текст підписано 11.07.2022)

у справі № 911/2919/21 (суддя Саванчук С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «ДІМ»

до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі»

про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом

В судовому засіданні 08.12.2022 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 21.06.2022 у справі № 911/2919/21 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «ДІМ» до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» задоволено повністю:

визнано недійсним рішення комісії Білоцерківського РП ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» від 13 вересня 2021 року по розгляду Акта про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом від 13 вересня 2021 року № 210 про нарахування вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 2 661 782, 89 грн. (в тому числі ПДВ 443 630, 48 грн.).

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Київської області від 21.06.2022 у справі № 911/2919/21 та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «ДІМ» (ТОВ «Агрофірма «ДІМ», позивач) звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» (ПАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі», відповідач) про визнання недійсним рішення комісії Білоцерківського РП ПАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» від 13.09.2021 по розгляду Акта про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом від 13.09.2021 № 210 про нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 2 661 782, 89 грн. (в тому числі ПДВ 443 630, 48 грн.).

Позивач заперечував законність нарахування відповідачем 2661782,89 грн. вартості не облікованої електричної енергії у зв`язку із тим, що акт №К 041902 про порушення Правил складено представниками відповідача та розглянуто комісією з порушенням вимог цих Правил.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Київської області від 21.06.2022 у справі № 911/2919/21 позов задоволено повністю.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наступного:

- акт про порушення №К 041902 не є належним доказом, що підтверджує саме факт порушення конкретно позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки у тексті акту, з одного боку, відсутня вказівка на конкретне порушення з одночасною корелюючою вказівкою на конкретний пункт Правил, які порушено, а з іншого, вказано виключно, що є підозра про можливе пошкодження (тобто, представники відповідача просто зафіксували у тексті акту наявність припущення про порушення, а не факт порушення);

- 18.01.2020 лічильник направлено на експертизу; завершено експертизу 19.05.2021; строк дії кваліфікаційного свідоцтва експерта № 469-16, виданого КНДІСЕ 27.04.2016 за напрямком «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування» закінчився 27.04.2021, тобто, до моменту фактичного завершення експертизи, висновки якої надані суду як докази у справі; а отже до проведення експертизи було допущено експерта, який у процесі її проведення, фактично, втратив підтверджений статус експерта та право проведення експертних досліджень за напрямком 4.2 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування»;

- в акті про передачу лічильника позивачу відсутні відомості саме про внутрішній стан лічильника на момент його передачі від попереднього користувача позивачу. Враховуючи, що експертиза даний аспект не досліджувала та беручи до уваги, що до моменту передачі на відповідальне збереження, лічильник електричної енергії типу НІК2301 АП2 заводський №0287735/2009 року виготовлення, раніше вже перебував в експлуатації, про що свідчили покази на електролічильнику,

неможливо достовірно встановити, чи були вказані пошкодження та/або несправності внутрішніх механізмів лічильника спричинені саме діями позивача, а не діями попереднього користувача даного лічильника;

- суду не було надано жодних доказів, які б відповідали вимогам статтей 76, 77, 78 Господарського процесуального кодексу України та доводили б наявність дій позивача, які б спричинили пошкодження переданого йому на відповідальне збереження лічильника електричної енергії типу НІК2301 АП2 заводський №0287735/2009 року виготовлення.

- за умовами пункту 8.2.6. Правил, акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення); якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи;

- перше засідання комісії з розгляду акту №К041902 відбулось 05.02.2020; експертизу завершено 19.05.2021; повторне засідання комісії, на якому ухвалено оскаржуваний позивачем акт, відбулось 13.09.2021 відповідно, оскаржуваний акт розглянуто комісією через 117 днів, що майже вдвічі перевищує вказаний законом строк і, фактично, нівелює його юридичну силу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Згідно доводів апеляційної скарги:

- акт про порушення № К041902 від 18.01.2020 складений у відповідності до вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ, а твердження суду першої інстанції про відсутність в акті вказівки на конкретне порушення є помилковим;

- сам по собі акт про порушення є лише засобом фіксації виявленого порушення; під час фіксації виявленого порушення представники ОСР не завжди мають можливість повністю здійснити опис виявленого порушення, позаяк більш конкретно факт порушення може бути встановлений лише після експертного дослідження засобу вимірювальної техніки;

- в розумінні п. 8.2.6 ПРРЕЕ саме рішення комісії є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, яке ухвалюється за результатами розгляду акту про порушення та саме в рішенні комісії відбувається кваліфікація виявленого у споживача порушення з урахуванням всіх обставин та доказів про наявність вчиненого порушення;

- факт втручання в роботу приладу обліку, шляхом застосування дії постійного магніту, про що свідчать виявлені пошкодження поверхонь та елементів кріплення, які утворились в результаті одних і тих же сторонніх дій, пов`язаних із зняттям магніта з поверхні кожуха, було підтверджено експертом саме при проведенні трасологічного дослідження; відповідно висновки щодо того, що експерт не має потрібної експертної спеціалізації або закінчився строк дії ліцензії, виданої такому експерту не відповідають дійсності та спростовуються наявністю у експерта кваліфікованого свідоцтва № 609-17, виданого КНДІСЕ 10.07.2017 дійсне до 10.07.2022 (4.2 «Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами»);

- факт дослідження експертом саме приладу обліку електричної енергії НІК 2301 АП2 № 0287735, упакованого у сейф-пакет № UA00101553 підтверджується безпосередніми ілюстраціями 1, 2, 3 висновку експертного дослідження № 2477/2478/20-25 від 19.05.2021; отже судом не взято до уваги той факт, що експертом в описовій частині висновку допущено описку в частині номеру сейф-пакету та типу і номера об`єкта дослідження, в той час як в подальшому експертом здійснено опис дослідження та зроблено відповідні висновки приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АП2 № 0287735, упакованого у сейф-пакет № UA00101553, який був вилучений відповідачем під час складання акту про порушення № К041902 від 18.01.2020;

- позивачем не доведено належними та допустимими доказами, а судом не встановлено факту відсутності порушення позивачем ПРРЕЕ; в свою чергу висновком експертного дослідження № 2477/2478/20-25 від 19.05.2021 цілком та повністю підтверджено факт виявленого порушення що є підставою для прийняття рішення щодо нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 28.07.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга подана безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022 витребувано у Господарського суду Київської області матеріали справи №911/2919/21. Відкладено вирішення питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою відповідача на рішення Господарського суду Київської області від 21.06.2022 до надходження матеріалів справи №911/2919/21 з Господарського суду Київської області.

11.08.2022 матеріали справи №911/2919/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на рішення Господарського суду Київської області від 21.06.2022 у справі № 911/2919/21 розгляд справи призначено на 29.09.2022.

29.09.2022 у розгляді апеляційної скарги оголошено перерву до 27.10.2022.

Відповідно до акту щодо знеструмлення електромережi суду, вихiд з ладу сервера автоматизованої системи та iншi умови, що впливають на безперебійність та функцiонування автоматизованої системи, 27 жовтня 2022 року з 08 год. 35 хв. до 13 год.55 хв. серверне обладнання та локальна обчислювальна мережа Пiвнiчного апеляцiйного господарського суду, що розташованi по вул. Шолуденка, l, м. Київ , не працювали у зв`язку з вiдсутнiстю енергопостачання.

У зв`язку із знеструмленням електромережі Північного апеляційного господарського суду судове засідання у справі № 911/2919/21 не відбулося.

Ухвалою суду від 31.10.2022 розгляд справи призначено на 17.11.2022.

17.11.2022 розгляд скарги у справі відкладено до 08.12.2022.

До справи під час апеляційного провадження 16.08.2022 від позивача судом отримано відзив на апеляційну скаргу.

Явка представників сторін

Представником відповідача в судових засіданнях апеляційної інстанції підтримувались доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, оскаржуване рішення відповідач просив скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача в судових засіданнях апеляційної інстанції заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

06.06.2011 між ТОВ «Агрофірма «Дім» та ПАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» (яке є правонаступником Публічного акціонерного товариства «А.Е.С. Київобленерго»), укладено договір про постачання електричної енергії № 75 (далі - Договір).

Відповідно до умов Договору, пункт 1.1., підпункт 2.2.2. пункту 2.2., підпункт 2.3.3. пункту 2.3., ПАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» продає електричну енергію Товариству з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Дім» для забезпечення потреб електроустановок останнього, з приєднаною потужністю 1469 кВт, а ТОВ «Агрофірма «Дім» оплачує вартість отриманої електричної енергії згідно з умовами додатку № 4 до Договору «Порядок розрахунків за активну електроенергію» та додатку № 6 до Договору «Порядок зняття показників розрахункових приладів обліку електричної енергії та форма звіту Споживача про покази приладів обліку».

Згідно з пунктом 2.1 Договору, під час виконання умов договору № 75, а також для вирішення всіх питань, що не обумовлені самим договором, сторони зобов`язались керуватись чинним законодавством України та Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018.

Відповідно до пункту 4.2.3. Договору, ТОВ «Агрофірма «Дім» сплачує відповідачу вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 04.05.2006 № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушеннями.

04.04.2016 Білоцерківським Регіональним підрозділом Публічного акціонерного товариства «А.Е.С. Київобленерго» передано на відповідальне збереження Товариству з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Дім» розрахунковий прилад обліку електричної енергії типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0287735/2009 року виготовлення та пломби на ньому, що підтверджується актом № 365465 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому від 04.04.2016.

18.01.2020 уповноважені особи відповідача здійснили перевірку дотримання позивачем вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії та, за результатами перевірки, склали акт №К 041902 про порушення вимог підпункту 5.5.5. пункту 8 Правил.

Крім того, при складенні акту про порушення, уповноваженими представниками відповідача складено акт про тимчасове вилучення до акту про порушення №К 041902, згідно з яким вилучено розрахунковий прилад обліку електричної енергії типу НІК 2301 АП2 №0287735, пломба №с25787622.

18.01.2020 відбулось засідання комісії відповідача з розгляду складеного акту про порушення №К041902.

Згідно з протоколом № 234 від 18.01.2020, членами комісії вирішено вилучений прилад обліку електричної енергії типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0287735/2009 року виготовлення та пломби на ньому направити на проведення експертного трасологічного і електротехнічного дослідження та, після отримання експертного висновку, повторно провести засідання комісії з розгляду акту №К 041902 про порушення вимог підпункту 5.5.5. пункту 8 Правил.

11.08.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Дім» отримано лист ПАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» №04/530/12606 відповідно до якого на адресу позивача направлено копію висновку експерта та запрошено на повторне засідання комісії, заплановане на 13.09.2021, з розгляду акту про порушення вимог підпункту 5.5.5. пункту 8 Правил.

13.09.2021, за результатами засідання комісії з розгляду акту про порушення вимог підпункту 5.5.5. пункту 8 Правил, прийнято рішення, що акт підлягає нарахуванню за правилами пункту 8.4.10. Правил, а обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення вказаних Правил, складає 987880 кВт/год.

Засідання комісії з розгляду акту №К 041902 оформлене протоколом №210.

На підставі вище вказаних актів, відповідачем нараховані позивачу 2661782,89 грн. вартості не облікованої електричної енергії.

За висновками суду першої інстанції:

- акт про порушення №К 041902 не є належним доказом, що підтверджує саме факт порушення конкретно позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки у тексті акту, з одного боку, відсутня вказівка на конкретне порушення з одночасною корелюючою вказівкою на конкретний пункт Правил, які порушено, а з іншого, вказано виключно, що є підозра про можливе пошкодження (тобто, представники відповідача просто зафіксували у тексті акту наявність припущення про порушення, а не факт порушення);

- 18.01.2020 лічильник направлено на експертизу; завершено експертизу 19.05.2021; строк дії кваліфікаційного свідоцтва експерта № 469-16, виданого КНДІСЕ 27.04.2016 за напрямком «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування» закінчився 27.04.2021, тобто, до моменту фактичного завершення експертизи, висновки якої надані суду як докази у справі; а отже до проведення експертизи було допущено експерта, який у процесі її проведення, фактично, втратив підтверджений статус експерта та право проведення експертних досліджень за напрямком 4.2 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування»;

- в акті про передачу лічильника позивачу відсутні відомості саме про внутрішній стан лічильника на момент його передачі від попереднього користувача позивачу. Враховуючи, що експертиза даний аспект не досліджувала та беручи до уваги, що до моменту передачі на відповідальне збереження, лічильник електричної енергії типу НІК2301 АП2 заводський №0287735/2009 року виготовлення, раніше вже перебував в експлуатації, про що свідчили покази на електролічильнику,

- неможливо достовірно встановити, чи були вказані пошкодження та/або несправності внутрішніх механізмів лічильника спричинені саме діями позивача, а не діями попереднього користувача даного лічильника;

- суду не було надано жодних доказів, які б відповідали вимогам статтей 76, 77, 78 Господарського процесуального кодексу України та доводили б наявність дій позивача, які б спричинили пошкодження переданого йому на відповідальне збереження лічильника електричної енергії типу НІК2301 АП2 заводський №0287735/2009 року виготовлення;

- за умовами пункту 8.2.6. Правил, акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення); якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи;

- перше засідання комісії з розгляду акту №К041902 відбулось 05.02.2020; експертизу завершено 19.05.2021; повторне засідання комісії, на якому ухвалено оскаржуваний позивачем акт, відбулось 13.09.2021 відповідно, оскаржуваний акт розглянуто комісією через 117 днів, що майже вдвічі перевищує вказаний законом строк і, фактично, нівелює його юридичну силу.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Предметом спору у цій справі є матеріально-правова вимога про визнання недійсним рішення комісії Білоцерківського РП ПАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» від 13.09.2021 по розгляду Акта про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом від 13.09.2021 № 210 про нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 2 661 782, 89 грн. (в тому числі ПДВ 443 630, 48 грн.).

Вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

При цьому вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

Відповідно до частини 1, 2 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку тощо.

Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (частина 6 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії»).

Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (надалі ПРРЕЕ)

урегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (пункт 1.1.1)

Відповідно до пункту 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання (пп. 8, 9 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ).

У пункті 8.2.4 ПРРЕЕ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

За змістом пункту 8.2.5 ПРРЕЕ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (на момент складання акту №К 041902) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Як установлено судом першої інстанції, 18.01.2020 уповноважені особи відповідача здійснили перевірку дотримання позивачем вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії та, за результатами перевірки, склали акт №К 041902 про порушення вимог підпункту 5.5.5. пункту 8 Правил.

Крім того, при складенні акту про порушення, уповноваженими представниками відповідача складено акт про тимчасове вилучення до акту про порушення №К 041902, згідно з яким вилучено розрахунковий прилад обліку електричної енергії типу НІК 2301 АП2 №0287735, пломба №с25787622.

Відповідно до пункту 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Таким чином, акт про порушення, який не розглянутий у строк, встановлений ПРРЕЕ, є недійсним, та не може бути підставою для нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії за порушення, зафіксоване таким актом.

Розгляд порушення по акту від 18.01.2020 №К 041902 відбувся 05.02.2020, що підтверджено протоколом № 234 засідання комісії.

05.02.2020 рішення комісії прийнято не було, у протоколі зазначено пропозицію членів комісії: вилучені речові докази до акту про порушення упаковані у сейф-пакет № UA00101553 направити на проведення експертного дослідження після отримання висновку повторно запросити на комісію.

Листом за вих. № 04/530/12606 від 11.08.2021 позивача запрошено взяти участь у повторному засіданні комісії по розгляду акта про порушення ПРРЕЕ № К041902 від 18.01.2022; датою розгляду комісією визначено 13.09.2021.

Додатком до вказаного листа було долучено висновок експертного електротехнічного дослідження, зокрема отриманий Висновок експерта за результатами проведення трасологічного та електротехнічного дослідження № 2477/2478/20-25 від 19.05.2021, складений Житомирським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз разом із супровідним листом № 2477/2478/20-25/699-21 від 19.05.2021.

Перше засідання комісії з розгляду акту №К041902 відбулось 05.02.2020. Експертизу завершено 19.05.2021. Повторне засідання комісії, на якому ухвалено оскаржуваний позивачем акт, відбулось 13.09.2021.

За встановлених та підтверджених матеріалами справи обставин, враховуючи положення пункту 8.2.6 ПРРЕЕ, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що акт про порушення від 18.01.2020 розглянутий з порушенням строку (через 117 днів, що майже вдвічі перевищує вказаний законом строк), встановленого ПРРЕЕ є недійсним та не може бути підставою для нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії за порушення, зафіксоване таким актом.

При цьому, судом першої інстанції правомірно відхилені посилання відповідача на те, що текст експертизи отримано 06.08.2021, при здійсненні належної оцінки наданої відповідачем декларації №20-00134416 експрес-відправки, яка не містить жодних ідентифікуючих ознак відправника (відсутні підписи відправника/отримувача, інформація про відправника вказана нерозбірливо, відсутні коди ЄДРПОУ або інші ідентифікатори, притаманні конкретним юридичним особам) та відсутності можливості ідентифікувати, що саме було відправлено із використанням експрес-доставки, оскільки опис відправлення або інший підтверджуючий документ того, що саме висновок експерта у даній справі був направлений та отриманий відповідачем 06.08.2021 в матеріалах справи відсутні.

Доводи апелянта щодо помилкових висновків суду першої інстанції про неналежність як доказу у справі наданого висновку експерта, не спростовують порушення відповідачем зазначених вимог ПРРЕЕ в частині дотримання встановлених строків, відповідно не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення.

При цьому, судом першої інстанції обгрунтовано зазначено, що згідно з інформацією на сторінках 5 та 6 висновку експерта, досліджувались внутрішні механізми лічильника, та зокрема, правильно враховано, що в акті про передачу лічильника позивачу відсутні відомості саме про внутрішній стан лічильника на момент його передачі від попереднього користувача позивачу.

Так, здійснюючи оцінку можливості підтвердження висновком експерта зазначеного в акті від 18.01.2020 порушення, суд першої інстанції зазначив, що експертиза даний аспект не досліджувала, а до моменту передачі на відповідальне збереження, лічильник електричної енергії типу НІК2301 АП2 заводський №0287735/2009 року виготовлення, раніше вже перебував в експлуатації, про що свідчили покази на електролічильнику.

В даному випадку апеляційний господарський суд погоджується, що неможливо достовірно встановити, чи були вказані пошкодження та/або несправності внутрішніх механізмів лічильника спричинені саме діями позивача, а не діями попереднього користувача даного лічильника з огляду лише на дані, зафіксовані в акті №365465 від 04.04.2016 про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та пломб встановлених на ньому.

Крім того, досліджуючи висновок експерта, яким відповідач підтверджує порушення позивачем правил ПРРЕЕ, суд першої інстанції зазначив, що згідно з протоколом №234 (пункт 5), вилучені речові докази до акту про порушення, упаковані у сейф-пакет № UA00101553. У той же час, на сторінці 2 експертного висновку вказано, що об`єкт дослідження надійшов нарочним, упакованим у сейф-пакет № UA00081052; на сторінці 3 вказано, що експерт досліджував лічильник спожитої електроенергії типу СА4E 5030, заводський №04108566.

До справи відповідач на підтвердження своїх доводів про допущення саме описки експертом при виготовленні висновку не надав належних доказів направлення до експертної установи для дослідження лічильника типу НІК2301 АП2 заводський №0287735/2009 упакованого саме в сейф-пакет пакет № UA00101553, відповідно проведення дослідження вказаного лічильника не може свідчити про час отримання пошкоджень при експлуатації лічильника позивачем до моменту його вилучення.

Натомість посилання суду першої інстанції на правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №904/684/18 (постанова від 04.11.2020), із констатацією того, що в тексті експертизи, наданої Господарському суду Київської області відсутні письмові підтвердження попередження експерта, якому було доручено проведення експертизи, про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, є помилковими.

Так, згідно з п. 4.23 Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції, чинній на час здійснення експертного дослідження), у висновку експертного дослідження опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.

У пункті 6 розділу 6 Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.07.2017 №591 «Особливості оформлення висновку експертного дослідження» зазначено, що відомості про попередження судового експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до Кримінального кодексу України не зазначаються.

Отже, відсутність у зазначеному експертному дослідженні попередження експерта про кримінальну відповідальність пояснюється відмінністю між висновком експерта та висновком експертного дослідження.

Про таку відмінність в оформленні та оцінці висновку експерта від експертного дослідження зазначав Верховний Суд у постанові від 20.02.2019 у справі № 916/1375/18.

В свою чергу, доводи апеляційної скарги не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного у справі судового рішення, оскільки такі не спростовують зроблених судом висновків, що в порушення вимог пункту 8.2.6 ПРРЕЕ акт про порушення від 18.01.2020 розглянутий з порушенням строку встановленого ПРРЕЕ та не може бути підставою для нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

У відповідності до ст. 129 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на рішення Господарського суду Київської області від 21.06.2022 у справі №911/2919/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 21.06.2022 у справі №911/2919/21 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі».

4. Матеріали справи №911/2919/21 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 22.12.2022.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська