Постанова

від 27.11.2008 по справі 4ск-479/08

ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа №4ск-479/08

ПОСТАНОВА

27 листопада 2008 року Шевченкі вський районний суд м. Києва

в складі: головуючого судді - Горб І.М.

при секретарі - Левківській Н.В., Шевчук О.В.

з участю прокурора - Яросла вцевої Н.В.

адвоката - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому с удовому засіданні в приміщен ні суду в м. Києві справу за ск аргою ОСОБА_2, ОСОБА_3 н а постанову від 08.10.2008 року слідч ого СВ ПМ ДПІ у Шевченківсько му районі м. Києва в частині по рушення кримінальної справи за фактом вчинення службови ми особами ТОВ «Аура» злочин у, передбаченого ч.3 ст. 212 КК Укр аїни,

встановив:

ОСОБА_2 звернувся до су ду зі скаргою на постанову ві д 08.10.2008 року СВ ПМ ДПІ у Шевченкі вському районі м. Києва Яко венка Я.А. про закриття крим інальної справи відносно осо би в частині порушення кримі нальної справи за фактом вчи нення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбачено го ч.3 ст. 212 КК України, в якій про сить зазначену постанову в ц ій частині скасувати та відм овити в порушенні кримінальн ої справи, вважаючи її незако нною, винесеною без достатні х підстав та приводів, передб ачених ст.ст. 94, 98 КПК України, бе з належної перевірки існуючи х фактів, без дотримання вста новленого законом порядку, п ри цьому посилаючись на те, що 08.10.2008 року слідчим СВ ПМ ДПІ у м. Києві Яковенком Я.А. було винесено постанову про закри ття кримінальної справи відн осно директора ТОВ «Аура» О СОБА_2 за ознаками злочину, п ередбаченого ч.3 ст. 212 КК Україн и, за недоведеністю його учас ті у вчинені цього злочину, од нак, тією ж постановою 08.10.2008 рок у було порушено кримінальну справу за фактом вчинення сл ужбовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України. Оскільки у вказа ний в постанові період, з 13.03.2001 р оку по 01.08.2007 року, він був директ ором ТОВ «Аура», тому порушен ня кримінальної справи відно сно службових осіб ТОВ «Аура » безпосередньо порушує його права та законні інтереси. Ві дповідно до постанови ДПІ у Ш евченківському районі м. Киє ва, було проведено планову пе ревірку фінансово-господарс ької діяльності ТОВ «Аура» з питань дотримання податково го, валютного та іншого закон одавства за період з 01.10.2005 року по 30.06.2007 року, за результатами я кої складено акт від 13.12.2007 року №4666/23-08/31201940, донараховано Товарис тву податкове зобов'язання з податку на додану вартість н а суму 2471058 грн. та з податку на п рибуток підприємства на суму 3500666 грн. Підставами для донара хування стало те, що між ТОВ «А ура» та ТОВ «Аквілон» було ук ладено договір №53/А-92 від 30.01.2003 ро ку, відповідно до умов якого п родавець (ТОВ «Аквілон») прод ає, а покупець (ТОВ «Аура») куп ує нафтопродукти в кількості , асортименті і по цінам, вказа ним в додатках і додаткових у годах до договору. За період з 2003 року по 1 квартал 2007 року ТОВ « Аура» по вказаному договору отримало нафтопродуктів у кі лькості 120028, 995 тонн на 428103725, 17 грн., в тому числі за 1 квартал 2007 року у кількості 8073, 164 тонн на 31094824, 96 гр н. Відповідно до додаткової у годи № 81 від 27.03.2007 року до договор у № 53/А-92, ТОВ «Аквілон» зобов'яз алось поставити ТОВ «Аура» д изельне пальне в кількості 3500 тонн по ціні 2880 грн. з ПДВ за 1 то нну на загальну суму 10080000 грн., в т.ч. ПДВ 1680000 грн. на умовах 100% пере доплати. Товар відвантажуєть ся покупцю на протязі 90 днів з моменту отримання передопла ти. На виконання умов вказано го договору ТОВ «Аура» сплат ило передоплату 9884233 грн., у т.ч. П ДВ 1647372 грн., а в подальшому відне сло до складу валових витрат за І півріччя 2007 року - 8236861 грн., та до складу податкового креди ту з ПДВ за березень 2007 року - 1600833 , 34 грн., за квітень 2007 року - 46538, 88 гр н., що підтверджується відпов ідними первинними та звітним и документами. ТОВ «Аура» не п ред'являло претензій до ТОВ « Аквілон» та не подавало позо вів до суду, оскільки не було п рострочення виконання ТОВ «А квілон» своїх зобов'язань що до поставки нафтопродуктів з а додатковою угодою № 81 від 27.03.20 07року до договору № 53/А-92 від 30.01.2003 року. 07.04.2007 року між ТОВ «Аура» т а ТОВ «Крісті» було укладено договір №А/07 відступлення пра ва вимоги, відповідно до яког о ТОВ «Аура» (цедент) відступи ло, а ТОВ «Крісті» (цесіонарій ) прийняло право вимоги до ТОВ «Аквілон» по укладеному між ТОВ «Аура» та ТОВ «Аквілон» д оговору №53/А-92 від 30.01.2003 року суми основного боргу у розмірі 9884233 грн. Відповідно до п. 1.4 договор у №А/07 від 07.04.2007 року, в результат і відступлення права вимоги ТОВ «Аура» повністю вибуває з договірних зобов'язань з ТО В «Аквілон» по договору №53/А-92 в ід 30.01.2003 року і місце ТОВ «Аура» у вказаних договірних зобов 'язаннях переходять до ТОВ «К рісті». З моменту підписання договору №А/07 від 07.04.2008 року відс туплення права вимоги ТОВ «А ура» вибуло з договірних від носин з ТОВ «Аквілон» по дого вору №А 5З/А-92 від 30.01.2003 року. Згідн о з додатковою угодою від 07.04.2007 року до Договору №А/07 від 07.04.2007 ро ку ТОВ «Крісті» (цесіонарій) з обов'язується перерахувати Т ОВ «Аура» (цеденту) суму в розм ірі 9884233 грн. протягом 540 календа рних днів від дати підписанн я додаткової угоди до догово ру №А/07 від 07.04.2008року. У вересні 2008 року ТОВ «Крісті» повністю п овернуло кошти в розмірі 9884233 г рн. ТОВ «Аура», яке віднесло ві дповідні суми до складу свої х податкових зобов'язань. Як з азначено в акті перевірки, ух валою Господарського суду м. Києва від 27.04.2007 року по справі № 43/133 ТОВ «Аквілон» визнано банк рутом і 24.05.2007 року виключено з Є диного державного реєстру пі дприємств і організацій Укра їни, однак, ТОВ «Аура» не могло і не повинно було пред'являти вимоги в процесі ліквідації ТОВ «Аквілон», оскільки з 07.04.2007 року, коли було підписано Дог овір №А/07 відступлення права в имоги між ТОВ «Аура» з ТОВ «Кр істі», договірні відносини м іж ТОВ «Аура» та ТОВ «Аквілон » по договору №53-/А-92 від 30.01.2003 року припинилися, а також ТОВ «Аур а» не було відомо жодних відо мостей про те, що розпочато пр оцедуру банкрутства ТОВ «Акв ілон», повідомлень з суду чи з вернень від ліквідатора ТОВ «Аура» не отримувало, публік ацій про судовий розгляд спр ави про банкрутство ТОВ «Акв ілон» у відповідних друкован их виданнях не робилося. При ц ьому, ні Закон України «Про оп одаткування прибутку підпри ємств», ні Закон України «Про податок на додану вартість» не передбачає необхідності зменшення відповідно валови х витрат і податкового креди ту у разі відступлення права вимоги до боржника платника податків. Після складання ДП І у Шевченківському районі м . Києва акту перевірки від 13.12.2007 року №4666/23-08/31201940, ТОВ «Аура» зверн улось для проведення комісій ного висновку щодо правильно сті відображення в податково му обліку операції по сплаті передоплати ТОВ «Аквілон» з а договором № 53/А-92 від 30.01.2003 року с уми основного боргу у розмір і 9884233 грн., в т.ч. ПДВ 1647372 грн., з посл ідуючою передачею права вимо ги по цьому договору ТОВ «Крі сті» відповідно до договору № А/07 від 07.04.2007року відступлення права. 17.03.2008 року судовими експ ертами-економістами було скл адено висновок, у якому вказа но, що валові витрати та подат ковий кредит ТОВ «Аура» по вк азаним вище господарським ві дносинам коригуванню не підл ягають і що визнання банкрут ом підприємства ТОВ «Аквілон » ухвалою Господарського суд у м. Києва від 27.04.2007 року по справ і № 43/133 не впливає на податкови й облік ТОВ «Аура». Крім того, податкові повідомлення ріше ння від 26.12.2007 року №0010362308/0 та від 13.02.2 008року №0010372308/1, прийняті ДТП у Шев ченківському районі м. Києва , на підставі Акту перевірки в ід 13.12.2007 року №4666/23-08/31201940, були оскарж ені ТОВ «Аура» шляхом поданн я позову до Окружного адміні стративного суду м. Києва про їх скасування і сума податко вого зобов'язання, донарахов аного підприємству, є неузго дженою, а тому відсутній обов 'язок її сплати до державного бюджету. Таким чином, на момен т винесення постанови від 08.10.20 08 року в частині порушення кри мінальної справи у слідчого були відсутні приводи та під стави для порушення кримінал ьної справи.

ОСОБА_3 також фактично зве рнулась до суду зі скаргою на постанову від 08.10.2008 року в част ині порушення кримінальної с прави за фактом вчинення слу жбовими особами ТОВ «Аура» з лочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, подавши до суду за яву про приєднання до скарги ОСОБА_2 на постанову в час тині порушення кримінальної справи за фактом вчинення сл ужбовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, в якій просить за значену постанову в цій част ині скасувати та відмовити в порушенні кримінальної спра ви з тих же підстав, при цьому посилаючись на те, що в період , за який проводилась перевір ка, з 01.10.2005 року по 30.06.2007 року, вона п рацювала на посаді головного бухгалтера ТОВ «Аура», а тому порушення кримінальної спра ви відносно службових осіб Т ОВ «Аура» безпосередньо пору шує її права та законні інтер еси, оскільки предметом розс лідування по кримінальній сп раві є її діяльність щодо вед ення податкового та бухгалте рського обліку ТОВ «Аура».

Оскільки, предметом оскарж ення по скаргам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є одна і та ж постан ова від 08.10.2008 року в частині пор ушення кримінальної справи і оскаржується вона з одних і т их же підстав, постановою суд у від 21.11.2008 року скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_3 об'єднані в од не провадження.

В судовому засіданні заявн ики ОСОБА_2 та ОСОБА_3 п ідтримали скаргу з наведених вище підстав.

В судовому засіданні захис ник підтримав скаргу ОСОБА _2 та ОСОБА_3 з наведених в ище підстав, просив її задово льнити, при цьому посилаючис ь на те, що приводом та підстав ою для порушення кримінально ї справи став акт та матеріал и перевірки ДПІ у Шевченківс ькому районі м. Києва по епізо ду господарської діяльності між ТОВ «Аура» та ТОВ «Аквіло н», відповідно до додаткової угоди до Договору між якими Т ОВ «Аура» було сплачено грош ові кошти на поставку дизель ного пального, яке мало бути в ідвантажено покупцеві протя гом 90 днів. В податковій декла рації на додану вартість та д екларації з податку на прибу ток підприємства витрати ТОВ «Аура» було віднесено до скл аду валових витрат. ДПІ зробл ено висновок, що оскільки тов ар по цій додатковій угоді не було отримано, а ТОВ «Аура» не було пред'явлено вимог до ТОВ «Аквілон» під час початку пр оцедури його банкрутства, то ТОВ «Аура» не мало право відн осити витрати по договору до складу валових витрат. ДПІ по ставило у вину ТОВ «Аура» не п ред'явлення вимог до ТОВ «Акв ілон», коли воно було визнано банкрутом, що ТОВ «Аура» не вж ило заходів до отримання при бутку, однак ТОВ «Аура» діяло законно, ним було сплачено пр едоплату, а тому витрати підт верджені первинними докумен тами. ТОВ «Аура» не могло і не повинно було пред'являти вим оги в процесі ліквідації ТОВ «Аквілон», оскільки ТОВ «Аур а» не було відомо жодних відо мостей про те, що розпочато пр оцедуру банкрутства ТОВ «Акв ілон», повідомлень з суду чи з вернень від ліквідатора ТОВ «Аура» не отримувало, публік ацій про судовий розгляд спр ави про банкрутство ТОВ «Акв ілон» у відповідних друкован их виданнях не робилося, а так ож з 07.04.2007 року, коли було підпис ано Договір відступлення пра ва вимоги між ТОВ «Аура» з ТОВ «Крісті», договірні відноси ни між ТОВ «Аура» та ТОВ «Акві лон» по договору №53-/А-92 від 30.01.2003 р оку припинилися. Таким чином на дату ліквідації ТОВ «Акві лон»заборгованості перед ТО В «Аура» не існувало. Всі вимо ги до ТОВ «Аквілон» перейшли від ТОВ «Аура» до ТОВ «Крісті », і останнє перерахувало ТОВ «Аура» 9884233 грн., а коли це відбу лося ТОВ «Аура» збільшило св ої доходи, і жодних втрат бюдж ет не поніс. ДПІ було проведен о не об'єктивну перевірку, у зв 'язку з чим ТОВ «Аура» звертал ось до компетентних експерті в, якими було надано висновок про те, що жодних порушень под аткового законодавства в ТОВ «Аура» немає. Крім того, ТОВ « Аура» звернулась з позовом д о Окружного адміністративно го суду м. Києва про скасуванн я податкових повідомлень-ріш ень про донарахування податк ових зобов'язань, даний позов прийнятий до розгляду і 10.11.2008 р оку його задоволено, однак, рі шення не набрало чинності, у з в'язку з чим його неможливо на дати, та таким чином сума пода ткового зобов'язання, донара хованого підприємству, є неу згодженою, а тому відсутній о бов'язок її сплати до бюджету . За час діяльності підприємс тва, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, о біймаючи посади, діяли відпо відно до законодавства, вела сь звітність, не було ніякого боргу, суми валових витрат пі дтверджені первинними докум ентами. Таким чином у слідчог о не було підстав для порушен ня кримінальної справи, як і н е було приводів до її порушен ня.

Прокурор проти скарги запе речує та просить залишити її без задоволення, вказуючи на те, що підставою для порушенн я кримінальної справи став А кт перевірки ДПІ, в ході якої б уло встановлено, що ТОВ «Аура » та ТОВ «Аквілон» мало госпо дарські відносини, ТОВ «Аура » перерахувало кошти ТОВ «Ак вілон», а товар не отримало, і ТОВ «Аквілон» визнається бан крутом. Податковим інспектор ом встановлено, що в результа ті цього до бюджету не внесен о близько 4 млн. грн. Договір, на який посилається захист, в хо ді перевірки досліджувався, при цьому було встановлено, щ о фірма «Крісті» за юридично ю адресою не знаходиться, її к ерівник за вказаною адресою не мешкає, перерахування ж ко штів відбулося лише у вересн і 2008 року і хто їх перерахував н евідомо.

Вислухавши пояснення заяв ників, думку захисника, думку прокурора, вивчивши матеріа ли скарги, матеріали криміна льної справи №60-2783, в одному том і, на підставі яких було прийн ято рішення про порушення кр имінальної справи, суд прихо дить до висновку, що скарга ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підляг ає задоволенню, виходячи з на ступного.

Відповідно до ст. 94 КПК Украї ни, приводами до порушення кр имінальної справи є: 1) заяви а бо повідомлення підприємств , установ, організацій, посадо вих осіб, представників влад и, громадськості або окремих громадян; 2) повідомлення пред ставників влади, громадськос ті або окремих громадян, які з атримали підозрювану особу н а місці вчинення злочину або з поличним; 3) явка з повинною; 4 ) повідомлення, опубліковані в пресі; 5) безпосереднє виявл ення органом дізнання, слідч им, прокурором або судом озна к злочину. Справа може бути по рушена тільки в тих випадках , коли є достатні дані, які вка зують на наявність ознак зло чину.

Постановою слідчого СВ ПМ Д ПІ у Шевченківському районі м. Києва Яковенка Я.А. від 08 .10.2008 року закрито кримінальну справу відносно директора ТО В «Аура» ОСОБА_2 за ознака ми складу злочину, передбаче ного ч.3 ст. 212 КК України, за недо веденістю його участі у вчин енні злочину, на підставі ст. 6 п. 2 КПК України, та порушено кр имінальну справу за фактом в чинення службовими особами Т ОВ «Аура» злочину, передбаче ного ч.3 ст. 212 КК України.

В постанові про закриття кр имінальної справи відносно о соби та порушення кримінальн ої справи за фактом вчинення злочину від 08.10.2008 року вказано, що вона винесена за результа тами розгляду матеріалів кри мінальної справи №60-2783.

Як вказано в постанові від 0 8.10.2008 року про закриття криміна льної справи відносно особи та порушення кримінальної сп рави за фактом вчинення злоч ину, кримінальна справа №60-2783 б ула порушена 24.06.2008 року Прокура турою Шевченківського район у м. Києва відносно директора ТОВ «Аура» ОСОБА_2 за умис не ухилення від сплати подат ків в особливо великих розмі рах за ознаками злочину, пере дбаченого ч.3 ст. 212 КК України, п риводами та підставами для п орушення якої стали висновки акту №4666/23-08/31201940 від 13.12.2007 року, скла деного спеціалістами ДПІ у Ш евченківському районі м. Киє ва, та матеріали дослідної пе ревірки, зібрані оперативним и працівниками ГВ ПМ ДНІ у Шев ченківському районі м. Києва , з яких вбачались в діях дирек тора ТОВ «Аура» ОСОБА_2 оз наки

злочину, передбаченого ч.3 с т. 212 КК України, оскільки, в ход і перевірки було встановлено , що службовими особами ТОВ «А ура» порушено вимоги чинного податкового законодавства, що призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах в результа ті фінансово-господарської о перації між ТОВ «Аура» та ТОВ «Аквілон», відповідно до дод аткової угоди між якими від 27. 03.2007 року ТОВ «Аквілон» повинно було поставити на адресу ТОВ «Аура» дизельне пальне на су му 10080 тис. грн. за умови стовідс откової передоплати і незваж аючи на виконання ТОВ «Аура» своїх зобов'язань за вказано ю угодою, ТОВ «Аквілон» дизел ьне паливо не було поставлен о та ухвалою Господарського суду м. Києва від 27.04.2007 року підп риємство ТОВ «Аквілон» визна но банкрутом, а службовими ос обами ТОВ «Аура» не було вжит о жодних передбачених законо давством заходів до повернен ня коштів, перерахованих ТОВ «Аквілон», а в бухгалтерсько му обліку вказану заборгован ість за неотримані товари сп исано. Проте, незважаючи на сп исання вказаних сум заборгов аності, у декларації з податк у на прибуток за перше півріч чя 2007 року службовими особами ТОВ «Аура» занижено податко ві зобов'язання на суму 2059215 грн . шляхом завищення валових ви трат. Крім того, у декларації з податку на додану вартість з а квітень 2007 року підприємств ом занижено податкові зобов' язання на суму 1647372 грн.

Як вбачається з вказаної ви ще постанови від 08.10.2008 року про закриття кримінальної справ и відносно особи та порушенн я кримінальної справи за фак том вчинення злочину, підста вою для закриття кримінально ї справи відносно ОСОБА_2 за скоєння злочину, передбач еного ч.3 ст. 212 КК України, стала відсутність в діях ОСОБА_2 ознак складу злочину, передб аченого ч.3 ст.212 КК України, а та кож те, що підстав та доказів в ини для пред'явлення обвинув ачення досудовим слідством н а даний час не виявлено.

Цією ж постановою від 08.10.2008 ро ку порушено кримінальну спра ву за фактом вчинення службо вими особами ТОВ «Аура» злоч ину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК У країни.

З постанови про закриття кр имінальної справи від 08.10.2008 рок у, якою закрита справа віднос но директора ТОВ «Аура» ОСО БА_2 за недоведеністю його у скоєнні злочину, передбачен ого ч.3 ст. 212 КК України, вбачаєт ься, що слідчий за аналогічни ми обставинами порушує кримі нальну справу відносно служб ових осіб ТОВ «Аура» за факто м вчинення ними злочину, пере дбаченого ч.3 ст. 212 КК України. О днак, порушивши кримінальну справу, слідчий у постанові н е вказав жодних підстав для ї ї порушення.

При цьому з наданих суду мат еріалів вбачається, що на мом ент порушення слідчим справи за фактом вчинення службови ми особами ТОВ «Аура» злочин у, передбаченого ч.3 ст. 212 КК Укр аїни, у слідчого в розпорядже нні були: повідомлення засту пника начальника ГВ ПМ ДПІ у Ш евченківському районі м. Киє ва Маковецького М.М. від 24.0 6.2008 року №4428/9/26-10/3 щодо наявності в діях ОСОБА_2 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, постанова від 18.06. 2008 року першого заступника пр окурора Шевченківського рай ону м. Києва про скасування по станови старшого оперуповно важеного ОВ ГВПМ ДПІ у

Шевченківському районі м. К иєва Сокирби О.С. від 18.01.2008 ро ку про відмову у порушенні кр имінальної справи відносно с лужбових осіб ТОВ «Аура» за ч .3 ст. 212 КК України, Акт №4666/23-08/31201940 ві д 13.12.2007 року ДПІ у Шевченківсько му районі м. Києва «Про резуль тати виїзної планової переві рки ТОВ «Аура» код ЄДРПОУ 31201940 з питань дотримання вимог под аткового, валютного та іншог о законодавства за період з 01. 10.2005 року по 30.06.2007 року», податкові повідомлення-рішення №0010372308/0 в ід 26.12.2007 року та №0010362308/0 від 26.12.2007 року , заперечення ТОВ «Аура» вих.№ 1/2 від 17.12.2007 року на акт ДПІ у Шевч енківському районі м. Києва № 4666/23-08/31201940 від 13.12.2007 року «Про резуль тати виїзної планової переві рки ТОВ «Аура» код ЄДРПОУ 31201940 з питань дотримання вимог под аткового, валютного та іншог о законодавства за період з 01. 10.2005 року по 30.06.2007 року», лист ДПІ у Шевченківському районі м. Ки єва №20191/10/23-807 від 29.12.2007 року про резу льтати розгляду заперечення до Акту перевірки ТОВ «Аура» від 13.12.2007 року №4666/23-08/31201940, скарга ТО В «Аура» вих.№2/2 від 28.12.2007року до ДНІ у Шевченківському районі м. Києва на податкові повідом лення-рішення №0010372308/0 від 26.12.2007 рок у та №0010362308/0 від 26.12.2007 року, пояснен ня від 18.01.2008 року Коротун Л.О. (головного державного подат кового ревізора - інспектора ), пояснення від 21.01.2008 року ОСО БА_2, пояснення від 21.01.2008 року ОСОБА_3, пояснення від 19.06.2008ро ку ОСОБА_2, тобто ті самі до кументи, що стали підставою т а приводом і до порушення кри мінальної справи відносно ди ректора ТОВ «Аура» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передба ченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно ж до ч.2 ст.94 КПК Ук раїни кримінальна справа пор ушується у разі достатності даних, які вказують про наявн ість ознак злочину. При цьому підставами для порушення кр имінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не містять інформації про зл очин.

Крім того, з акту №4666/23-08/31201940 від 13.12.2007 року «Про результати виїз ної планової перевірки ТОВ « Аура» код ЄДРПОУ 31201940 з питань д отримання вимог податкового , валютного та іншого законод авства за період з 01.10.2005 року по 30.06.2007 року», вбачається, що у пер іоді, за який проводилась пер евірка, відповідальними за ф інансово-господарську діяль ність підприємства були дире ктор ОСОБА_2 та головний б ухгалтер ОСОБА_3 (ОСОБА_5 - директор ТОВ «Аура» з 07.08.2007 р оку).

Таким чином, ОСОБА_2 і О СОБА_3 є єдиними службовими особами ТОВ «Аура» і лише вон и несуть відповідальність за фінансово-господарську діял ьність підприємства та повну сплату встановлених законом податків за той період.

За таких обставин, порушенн я кримінальної справи за фак том вчинення службовими особ ами ТОВ «Аура» злочину, перед баченого ч. 3 ст. 212 КК України, су перечить вимогам ч. 2 ст. 98 КПК У країни, якою визначено, що, якщ о на момент порушення справи встановлено особу, яка вчини ла злочин, кримінальну справ у повинно бути порушено щодо цієї особи, оскільки, окрім ОСОБА_2 та ОСОБА_3, інших с лужбових осіб, відповідальни х за фінансово-господарську діяльність та повну сплату в становлених законом

податків ТОВ «Аура», в періо ді, за який провадилась перев ірка та в якому встановлено п орушення, не було, а при тому, щ о кримінальну справу відносн о директора ТОВ «Аура» ОСОБ А_2 за ознаками злочину, пере дбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, т обто за цими ж обставинами, за крито за відсутністю в діях ОСОБА_2 ознак складу злочин у, передбаченого ч. 3 ст.212 КК Укр аїни, та за недоведеністю йог о участі у вчиненні злочину, і постанова ніким не скасован а та є чинною на даний час, то п орушення кримінальної справ и за фактом вчинення службов ими особами ТОВ «Аура» злочи ну, передбаченого ч.3 ст. 212 КК Ук раїни, взагалі є необгрунтов аним та незаконним.

Крім того, за змістом ч.3 ст. 212 КК України, злочином є умисне ухилення від сплати податкі в, зборів, інших обов'язкових п латежів, що входять в систему оподаткування, введених у вс тановленому законом порядку , вчинене службовою особою пі дприємства, установи, органі зації, незалежно від форми вл асності або особою, що займає ться підприємницькою діяльн істю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особ ою, яка зобов'язана їх сплачув ати, зокрема, якщо вони призве ли до фактичного ненадходжен ня до бюджетів чи державних ц ільових фондів коштів в особ ливо великих розмірах.

Порядок формування доході в бюджетів та державних ціль ових фондів врегульований Ко нституцією України та закона ми про оподаткування. Нормам и законів України про оподат кування визначено платників відповідних податків, об'єкт и оподаткування, ставки пода тку та інше, а порядок узгодже ння та погашення зобов'язань платників податків перед бю джетом визначено нормами Зак ону України №2181 від 21 грудня 2000 р оку «Про порядок погашення з обов'язань платників податкі в перед бюджетами та державн ими цільовими фондами», ст.5 як ого передбачено зобов'язання платника податків сплачуват и лише ті податкові зобов'яза ння, що були самостійно узгод жені платником, або в адмініс тративному чи судовому поряд ку.

Відповідно до п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду Укр аїни від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповіда льність за ухилення від спла ти податків, зборів та інших о бов'язкових платежів», у випа дку оскарження до суду платн иком податків рішення податк ового органу обвинувачення о соби в ухиленні від сплати по датків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточ ного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли об винувачення доведено на підс таві додатково зібраних дока зів.

З матеріалів скарги та мате ріалів кримінальної справи в бачається, що на підставі Акт у ДПІ у Шевченківському райо ні м. Києва №4666/23-08/31201940 від 13.12.2007 року «Про результати виїзної пла нової перевірки ТОВ «Аура» к од ЄДРПОУ 31201940 з питань дотрима ння вимог податкового, валют ного та іншого законодавства за період з 01.10.2005 року по 30.06.2007 рок у» було прийнято податкові п овідомлення-рішення №0010372308/0 від 26.12.2007 року та №0010362308/0 від 26.12.2007 року, я кі ТОВ «Аура» 28.12.2007 року були ос каржені до ДТП у Шевченківсь кому районі м. Києва.

В наданих суду матеріалах, щ о стали підставою та приводо м до порушення кримінальної справи, відсутні дані щодо ре зультатів розгляду ДПІ у Шев ченківському районі м. Києва зазначеної скарги ТОВ «Аура », однак, до матеріалів самої с карги додано позовну заяву Т ОВ «Аура» до ДПІ у

Шевченківському районі м. К иєва про скасування податков ого повідомлення -рішення, як а прийнята до розгляду Окруж ним адміністративним судом м . Києва.

Таким чином, суд приходить д о висновку, що на момент поруш ення кримінальної справи за фактом вчинення службовими о собами ТОВ «Аура» злочину, пе редбаченого ч.3 ст. 212 КК України , розмір зобов'язання ТОВ «Аур а» перед бюджетом не був узго джений, а тому ні Акт №4666/23-08/31201940 ві д 13.12.2007 року, ні податкові рішен ня-повідомлення не можуть бу ти підставою для порушення к римінальної справи, а будь-як их інших документів, які б сві дчили про перевірку відомост ей про ухилення від сплати по датків та які засвідчували б факт ухилення службових осі б ТОВ «Аура» ОСОБА_2 та О СОБА_3 від сплати податків, н а момент порушення справи у д осудового слідства не було.

За таких обставин, суд прихо дить до висновку, що постанов а від 08.10.2008 року слідчого СВ ПМ Д ТП у Шевченківському районі м. Києва Яковенка Я.А. про з акриття кримінальної справи відносно особи в частині пор ушення кримінальної справи з а фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, п ередбаченого ч.3 ст. 212 КК Україн и, підлягає скасуванню та в по рушенні кримінальної справи слід відмовити.

На підставі викладеного, к еруючись ст.ст. 236-7, 236-8 КПК Україн и, суд

постановив:

Скаргу ОСОБА_2 та ОСО БА_3 задовольнити.

Скасувати постанову від 08 ж овтня 2008 року слідчого СВ ПМ ДП І у Шевченківському районі м . Києва Яковенка Я.А. про за криття кримінальної справи в ідносно особи в частині пору шення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, п ередбаченого ч. 3 ст. 212 КК Украї ни.

В порушенні кримінальної с прави за фактом вчинення слу жбовими особами ТОВ «Аура» з лочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, відмовити.

На постанову може бути пода на апеляція до Апеляційного суду м. Києва протягом 7 діб з д ня її винесення.

Суддя