Постанова

від 27.11.2008 по справі 4ск-479/08

ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа №4ск-479/08

ПОСТАНОВА

27 листопада 2008 року Шевченківський районний суд м. Києва

в складі: головуючого судді - Горб І.М.

при секретарі - Левківській Н.В., Шевчук О.В.

з участю прокурора - Ярославцевої Н.В.

адвоката - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві справу за скаргою ОСОБА_2, ОСОБА_3 на постанову від 08.10.2008 року слідчого СВ ПМ ДПІ у Шевченківському районі м. Києва в частині порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України,

встановив:

ОСОБА_2 звернувся до суду зі скаргою на постанову від 08.10.2008 року СВ ПМ ДПІ у Шевченківському районі м. Києва Яковенка Я.А. про закриття кримінальної справи відносно особи в частині порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, в якій просить зазначену постанову в цій частині скасувати та відмовити в порушенні кримінальної справи, вважаючи її незаконною, винесеною без достатніх підстав та приводів, передбачених ст.ст. 94, 98 КПК України, без належної перевірки існуючих фактів, без дотримання встановленого законом порядку, при цьому посилаючись на те, що 08.10.2008 року слідчим СВ ПМ ДПІ у м. Києві Яковенком Я.А. було винесено постанову про закриття кримінальної справи відносно директора ТОВ «Аура» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, за недоведеністю його участі у вчинені цього злочину, однак, тією ж постановою 08.10.2008 року було порушено кримінальну справу за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України. Оскільки у вказаний в постанові період, з 13.03.2001 року по 01.08.2007 року, він був директором ТОВ «Аура», тому порушення кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Аура» безпосередньо порушує його права та законні інтереси. Відповідно до постанови ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, було проведено планову перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ «Аура» з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2005 року по 30.06.2007 року, за результатами якої складено акт від 13.12.2007 року №4666/23-08/31201940, донараховано Товариству податкове зобов'язання з податку на додану вартість на суму 2471058 грн. та з податку на прибуток підприємства на суму 3500666 грн. Підставами для донарахування стало те, що між ТОВ «Аура» та ТОВ «Аквілон» було укладено договір №53/А-92 від 30.01.2003 року, відповідно до умов якого продавець (ТОВ «Аквілон») продає, а покупець (ТОВ «Аура») купує нафтопродукти в кількості, асортименті і по цінам, вказаним в додатках і додаткових угодах до договору. За період з 2003 року по 1 квартал 2007 року ТОВ «Аура» по вказаному договору отримало нафтопродуктів у кількості 120028, 995 тонн на 428103725, 17 грн., в тому числі за 1 квартал 2007 року у кількості 8073, 164 тонн на 31094824, 96 грн. Відповідно до додаткової угоди № 81 від 27.03.2007 року до договору № 53/А-92, ТОВ «Аквілон» зобов'язалось поставити ТОВ «Аура» дизельне пальне в кількості 3500 тонн по ціні 2880 грн. з ПДВ за 1 тонну на загальну суму 10080000 грн., в т.ч. ПДВ 1680000 грн. на умовах 100% передоплати. Товар відвантажується покупцю на протязі 90 днів з моменту отримання передоплати. На виконання умов вказаного договору ТОВ «Аура» сплатило передоплату 9884233 грн., у т.ч. ПДВ 1647372 грн., а в подальшому віднесло до складу валових витрат за І півріччя 2007 року - 8236861 грн., та до складу податкового кредиту з ПДВ за березень 2007 року - 1600833, 34 грн., за квітень 2007 року - 46538, 88 грн., що підтверджується відповідними первинними та звітними документами. ТОВ «Аура» не пред'являло претензій до ТОВ «Аквілон» та не подавало позовів до суду, оскільки не було прострочення виконання ТОВ «Аквілон» своїх зобов'язань щодо поставки нафтопродуктів за додатковою угодою № 81 від 27.03.2007року до договору № 53/А-92 від 30.01.2003 року. 07.04.2007 року між ТОВ «Аура» та ТОВ «Крісті» було укладено договір №А/07 відступлення права вимоги, відповідно до якого ТОВ «Аура» (цедент) відступило, а ТОВ «Крісті» (цесіонарій) прийняло право вимоги до ТОВ «Аквілон» по укладеному між ТОВ «Аура» та ТОВ «Аквілон» договору №53/А-92 від 30.01.2003 року суми основного боргу у розмірі 9884233 грн. Відповідно до п. 1.4 договору №А/07 від 07.04.2007 року, в результаті відступлення права вимоги ТОВ «Аура» повністю вибуває з договірних зобов'язань з ТОВ «Аквілон» по договору №53/А-92 від 30.01.2003 року і місце ТОВ «Аура» у вказаних договірних зобов'язаннях переходять до ТОВ «Крісті». З моменту підписання договору №А/07 від 07.04.2008 року відступлення права вимоги ТОВ «Аура» вибуло з договірних відносин з ТОВ «Аквілон» по договору №А 5З/А-92 від 30.01.2003 року. Згідно з додатковою угодою від 07.04.2007 року до Договору №А/07 від 07.04.2007 року ТОВ «Крісті» (цесіонарій) зобов'язується перерахувати ТОВ «Аура» (цеденту) суму в розмірі 9884233 грн. протягом 540 календарних днів від дати підписання додаткової угоди до договору №А/07 від 07.04.2008року. У вересні 2008 року ТОВ «Крісті» повністю повернуло кошти в розмірі 9884233 грн. ТОВ «Аура», яке віднесло відповідні суми до складу своїх податкових зобов'язань. Як зазначено в акті перевірки, ухвалою Господарського суду м. Києва від 27.04.2007 року по справі № 43/133 ТОВ «Аквілон» визнано банкрутом і 24.05.2007 року виключено з Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України, однак, ТОВ «Аура» не могло і не повинно було пред'являти вимоги в процесі ліквідації ТОВ «Аквілон», оскільки з 07.04.2007 року, коли було підписано Договір №А/07 відступлення права вимоги між ТОВ «Аура» з ТОВ «Крісті», договірні відносини між ТОВ «Аура» та ТОВ «Аквілон» по договору №53-/А-92 від 30.01.2003 року припинилися, а також ТОВ «Аура» не було відомо жодних відомостей про те, що розпочато процедуру банкрутства ТОВ «Аквілон», повідомлень з суду чи звернень від ліквідатора ТОВ «Аура» не отримувало, публікацій про судовий розгляд справи про банкрутство ТОВ «Аквілон» у відповідних друкованих виданнях не робилося. При цьому, ні Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств», ні Закон України «Про податок на додану вартість» не передбачає необхідності зменшення відповідно валових витрат і податкового кредиту у разі відступлення права вимоги до боржника платника податків. Після складання ДПІ у Шевченківському районі м. Києва акту перевірки від 13.12.2007 року №4666/23-08/31201940, ТОВ «Аура» звернулось для проведення комісійного висновку щодо правильності відображення в податковому обліку операції по сплаті передоплати ТОВ «Аквілон» за договором № 53/А-92 від 30.01.2003 року суми основного боргу у розмірі 9884233 грн., в т.ч. ПДВ 1647372 грн., з послідуючою передачею права вимоги по цьому договору ТОВ «Крісті» відповідно до договору № А/07 від 07.04.2007року відступлення права. 17.03.2008 року судовими експертами-економістами було складено висновок, у якому вказано, що валові витрати та податковий кредит ТОВ «Аура» по вказаним вище господарським відносинам коригуванню не підлягають і що визнання банкрутом підприємства ТОВ «Аквілон» ухвалою Господарського суду м. Києва від 27.04.2007 року по справі № 43/133 не впливає на податковий облік ТОВ «Аура». Крім того, податкові повідомлення рішення від 26.12.2007 року №0010362308/0 та від 13.02.2008року №0010372308/1, прийняті ДТП у Шевченківському районі м. Києва, на підставі Акту перевірки від 13.12.2007 року №4666/23-08/31201940, були оскаржені ТОВ «Аура» шляхом подання позову до Окружного адміністративного суду м. Києва про їх скасування і сума податкового зобов'язання, донарахованого підприємству, є неузгодженою, а тому відсутній обов'язок її сплати до державного бюджету. Таким чином, на момент винесення постанови від 08.10.2008 року в частині порушення кримінальної справи у слідчого були відсутні приводи та підстави для порушення кримінальної справи.

ОСОБА_3 також фактично звернулась до суду зі скаргою на постанову від 08.10.2008 року в частині порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, подавши до суду заяву про приєднання до скарги ОСОБА_2 на постанову в частині порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, в якій просить зазначену постанову в цій частині скасувати та відмовити в порушенні кримінальної справи з тих же підстав, при цьому посилаючись на те, що в період, за який проводилась перевірка, з 01.10.2005 року по 30.06.2007 року, вона працювала на посаді головного бухгалтера ТОВ «Аура», а тому порушення кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Аура» безпосередньо порушує її права та законні інтереси, оскільки предметом розслідування по кримінальній справі є її діяльність щодо ведення податкового та бухгалтерського обліку ТОВ «Аура».

Оскільки, предметом оскарження по скаргам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є одна і та ж постанова від 08.10.2008 року в частині порушення кримінальної справи і оскаржується вона з одних і тих же підстав, постановою суду від 21.11.2008 року скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_3 об'єднані в одне провадження.

В судовому засіданні заявники ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підтримали скаргу з наведених вище підстав.

В судовому засіданні захисник підтримав скаргу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з наведених вище підстав, просив її задовольнити, при цьому посилаючись на те, що приводом та підставою для порушення кримінальної справи став акт та матеріали перевірки ДПІ у Шевченківському районі м. Києва по епізоду господарської діяльності між ТОВ «Аура» та ТОВ «Аквілон», відповідно до додаткової угоди до Договору між якими ТОВ «Аура» було сплачено грошові кошти на поставку дизельного пального, яке мало бути відвантажено покупцеві протягом 90 днів. В податковій декларації на додану вартість та декларації з податку на прибуток підприємства витрати ТОВ «Аура» було віднесено до складу валових витрат. ДПІ зроблено висновок, що оскільки товар по цій додатковій угоді не було отримано, а ТОВ «Аура» не було пред'явлено вимог до ТОВ «Аквілон» під час початку процедури його банкрутства, то ТОВ «Аура» не мало право відносити витрати по договору до складу валових витрат. ДПІ поставило у вину ТОВ «Аура» не пред'явлення вимог до ТОВ «Аквілон», коли воно було визнано банкрутом, що ТОВ «Аура» не вжило заходів до отримання прибутку, однак ТОВ «Аура» діяло законно, ним було сплачено предоплату, а тому витрати підтверджені первинними документами. ТОВ «Аура» не могло і не повинно було пред'являти вимоги в процесі ліквідації ТОВ «Аквілон», оскільки ТОВ «Аура» не було відомо жодних відомостей про те, що розпочато процедуру банкрутства ТОВ «Аквілон», повідомлень з суду чи звернень від ліквідатора ТОВ «Аура» не отримувало, публікацій про судовий розгляд справи про банкрутство ТОВ «Аквілон» у відповідних друкованих виданнях не робилося, а також з 07.04.2007 року, коли було підписано Договір відступлення права вимоги між ТОВ «Аура» з ТОВ «Крісті», договірні відносини між ТОВ «Аура» та ТОВ «Аквілон» по договору №53-/А-92 від 30.01.2003 року припинилися. Таким чином на дату ліквідації ТОВ «Аквілон»заборгованості перед ТОВ «Аура» не існувало. Всі вимоги до ТОВ «Аквілон» перейшли від ТОВ «Аура» до ТОВ «Крісті», і останнє перерахувало ТОВ «Аура» 9884233 грн., а коли це відбулося ТОВ «Аура» збільшило свої доходи, і жодних втрат бюджет не поніс. ДПІ було проведено не об'єктивну перевірку, у зв'язку з чим ТОВ «Аура» зверталось до компетентних експертів, якими було надано висновок про те, що жодних порушень податкового законодавства в ТОВ «Аура» немає. Крім того, ТОВ «Аура» звернулась з позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва про скасування податкових повідомлень-рішень про донарахування податкових зобов'язань, даний позов прийнятий до розгляду і 10.11.2008 року його задоволено, однак, рішення не набрало чинності, у зв'язку з чим його неможливо надати, та таким чином сума податкового зобов'язання, донарахованого підприємству, є неузгодженою, а тому відсутній обов'язок її сплати до бюджету. За час діяльності підприємства, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, обіймаючи посади, діяли відповідно до законодавства, велась звітність, не було ніякого боргу, суми валових витрат підтверджені первинними документами. Таким чином у слідчого не було підстав для порушення кримінальної справи, як і не було приводів до її порушення.

Прокурор проти скарги заперечує та просить залишити її без задоволення, вказуючи на те, що підставою для порушення кримінальної справи став Акт перевірки ДПІ, в ході якої було встановлено, що ТОВ «Аура» та ТОВ «Аквілон» мало господарські відносини, ТОВ «Аура» перерахувало кошти ТОВ «Аквілон», а товар не отримало, і ТОВ «Аквілон» визнається банкрутом. Податковим інспектором встановлено, що в результаті цього до бюджету не внесено близько 4 млн. грн. Договір, на який посилається захист, в ході перевірки досліджувався, при цьому було встановлено, що фірма «Крісті» за юридичною адресою не знаходиться, її керівник за вказаною адресою не мешкає, перерахування ж коштів відбулося лише у вересні 2008 року і хто їх перерахував невідомо.

Вислухавши пояснення заявників, думку захисника, думку прокурора, вивчивши матеріали скарги, матеріали кримінальної справи №60-2783, в одному томі, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, суд приходить до висновку, що скарга ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 94 КПК України, приводами до порушення кримінальної справи є: 1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; 2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; 3) явка з повинною; 4) повідомлення, опубліковані в пресі; 5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину. Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Постановою слідчого СВ ПМ ДПІ у Шевченківському районі м. Києва Яковенка Я.А. від 08.10.2008 року закрито кримінальну справу відносно директора ТОВ «Аура» ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, на підставі ст. 6 п. 2 КПК України, та порушено кримінальну справу за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

В постанові про закриття кримінальної справи відносно особи та порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину від 08.10.2008 року вказано, що вона винесена за результатами розгляду матеріалів кримінальної справи №60-2783.

Як вказано в постанові від 08.10.2008 року про закриття кримінальної справи відносно особи та порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину, кримінальна справа №60-2783 була порушена 24.06.2008 року Прокуратурою Шевченківського району м. Києва відносно директора ТОВ «Аура» ОСОБА_2 за умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, приводами та підставами для порушення якої стали висновки акту №4666/23-08/31201940 від 13.12.2007 року, складеного спеціалістами ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, та матеріали дослідної перевірки, зібрані оперативними працівниками ГВ ПМ ДНІ у Шевченківському районі м. Києва, з яких вбачались в діях директора ТОВ «Аура» ОСОБА_2 ознаки

злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, оскільки, в ході перевірки було встановлено, що службовими особами ТОВ «Аура» порушено вимоги чинного податкового законодавства, що призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах в результаті фінансово-господарської операції між ТОВ «Аура» та ТОВ «Аквілон», відповідно до додаткової угоди між якими від 27.03.2007 року ТОВ «Аквілон» повинно було поставити на адресу ТОВ «Аура» дизельне пальне на суму 10080 тис. грн. за умови стовідсоткової передоплати і незважаючи на виконання ТОВ «Аура» своїх зобов'язань за вказаною угодою, ТОВ «Аквілон» дизельне паливо не було поставлено та ухвалою Господарського суду м. Києва від 27.04.2007 року підприємство ТОВ «Аквілон» визнано банкрутом, а службовими особами ТОВ «Аура» не було вжито жодних передбачених законодавством заходів до повернення коштів, перерахованих ТОВ «Аквілон», а в бухгалтерському обліку вказану заборгованість за неотримані товари списано. Проте, незважаючи на списання вказаних сум заборгованості, у декларації з податку на прибуток за перше півріччя 2007 року службовими особами ТОВ «Аура» занижено податкові зобов'язання на суму 2059215 грн. шляхом завищення валових витрат. Крім того, у декларації з податку на додану вартість за квітень 2007 року підприємством занижено податкові зобов'язання на суму 1647372 грн.

Як вбачається з вказаної вище постанови від 08.10.2008 року про закриття кримінальної справи відносно особи та порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину, підставою для закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, стала відсутність в діях ОСОБА_2 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а також те, що підстав та доказів вини для пред'явлення обвинувачення досудовим слідством на даний час не виявлено.

Цією ж постановою від 08.10.2008 року порушено кримінальну справу за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

З постанови про закриття кримінальної справи від 08.10.2008 року, якою закрита справа відносно директора ТОВ «Аура» ОСОБА_2 за недоведеністю його у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, вбачається, що слідчий за аналогічними обставинами порушує кримінальну справу відносно службових осіб ТОВ «Аура» за фактом вчинення ними злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України. Однак, порушивши кримінальну справу, слідчий у постанові не вказав жодних підстав для її порушення.

При цьому з наданих суду матеріалів вбачається, що на момент порушення слідчим справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, у слідчого в розпорядженні були: повідомлення заступника начальника ГВ ПМ ДПІ у Шевченківському районі м. Києва Маковецького М.М. від 24.06.2008 року №4428/9/26-10/3 щодо наявності в діях ОСОБА_2 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, постанова від 18.06.2008 року першого заступника прокурора Шевченківського району м. Києва про скасування постанови старшого оперуповноваженого ОВ ГВПМ ДПІ у

Шевченківському районі м. Києва Сокирби О.С. від 18.01.2008 року про відмову у порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Аура» за ч.3 ст. 212 КК України, Акт №4666/23-08/31201940 від 13.12.2007 року ДПІ у Шевченківському районі м. Києва «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Аура» код ЄДРПОУ 31201940 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2005 року по 30.06.2007 року», податкові повідомлення-рішення №0010372308/0 від 26.12.2007 року та №0010362308/0 від 26.12.2007 року, заперечення ТОВ «Аура» вих.№1/2 від 17.12.2007 року на акт ДПІ у Шевченківському районі м. Києва №4666/23-08/31201940 від 13.12.2007 року «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Аура» код ЄДРПОУ 31201940 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2005 року по 30.06.2007 року», лист ДПІ у Шевченківському районі м. Києва №20191/10/23-807 від 29.12.2007 року про результати розгляду заперечення до Акту перевірки ТОВ «Аура» від 13.12.2007 року №4666/23-08/31201940, скарга ТОВ «Аура» вих.№2/2 від 28.12.2007року до ДНІ у Шевченківському районі м. Києва на податкові повідомлення-рішення №0010372308/0 від 26.12.2007 року та №0010362308/0 від 26.12.2007 року, пояснення від 18.01.2008 року Коротун Л.О. (головного державного податкового ревізора - інспектора), пояснення від 21.01.2008 року ОСОБА_2, пояснення від 21.01.2008 року ОСОБА_3, пояснення від 19.06.2008року ОСОБА_2, тобто ті самі документи, що стали підставою та приводом і до порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Аура» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно ж до ч.2 ст.94 КПК України кримінальна справа порушується у разі достатності даних, які вказують про наявність ознак злочину. При цьому підставами для порушення кримінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не містять інформації про злочин.

Крім того, з акту №4666/23-08/31201940 від 13.12.2007 року «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Аура» код ЄДРПОУ 31201940 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2005 року по 30.06.2007 року», вбачається, що у періоді, за який проводилась перевірка, відповідальними за фінансово-господарську діяльність підприємства були директор ОСОБА_2 та головний бухгалтер ОСОБА_3 (ОСОБА_5 - директор ТОВ «Аура» з 07.08.2007 року).

Таким чином, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 є єдиними службовими особами ТОВ «Аура» і лише вони несуть відповідальність за фінансово-господарську діяльність підприємства та повну сплату встановлених законом податків за той період.

За таких обставин, порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, суперечить вимогам ч. 2 ст. 98 КПК України, якою визначено, що, якщо на момент порушення справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи, оскільки, окрім ОСОБА_2 та ОСОБА_3, інших службових осіб, відповідальних за фінансово-господарську діяльність та повну сплату встановлених законом

податків ТОВ «Аура», в періоді, за який провадилась перевірка та в якому встановлено порушення, не було, а при тому, що кримінальну справу відносно директора ТОВ «Аура» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, тобто за цими ж обставинами, закрито за відсутністю в діях ОСОБА_2 ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України, та за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, і постанова ніким не скасована та є чинною на даний час, то порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, взагалі є необгрунтованим та незаконним.

Крім того, за змістом ч.3 ст. 212 КК України, злочином є умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати, зокрема, якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Порядок формування доходів бюджетів та державних цільових фондів врегульований Конституцією України та законами про оподаткування. Нормами законів України про оподаткування визначено платників відповідних податків, об'єкти оподаткування, ставки податку та інше, а порядок узгодження та погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом визначено нормами Закону України №2181 від 21 грудня 2000 року «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», ст.5 якого передбачено зобов'язання платника податків сплачувати лише ті податкові зобов'язання, що були самостійно узгоджені платником, або в адміністративному чи судовому порядку.

Відповідно до п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів», у випадку оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення доведено на підставі додатково зібраних доказів.

З матеріалів скарги та матеріалів кримінальної справи вбачається, що на підставі Акту ДПІ у Шевченківському районі м. Києва №4666/23-08/31201940 від 13.12.2007 року «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Аура» код ЄДРПОУ 31201940 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2005 року по 30.06.2007 року» було прийнято податкові повідомлення-рішення №0010372308/0 від 26.12.2007 року та №0010362308/0 від 26.12.2007 року, які ТОВ «Аура» 28.12.2007 року були оскаржені до ДТП у Шевченківському районі м. Києва.

В наданих суду матеріалах, що стали підставою та приводом до порушення кримінальної справи, відсутні дані щодо результатів розгляду ДПІ у Шевченківському районі м. Києва зазначеної скарги ТОВ «Аура», однак, до матеріалів самої скарги додано позовну заяву ТОВ «Аура» до ДПІ у

Шевченківському районі м. Києва про скасування податкового повідомлення -рішення, яка прийнята до розгляду Окружним адміністративним судом м. Києва.

Таким чином, суд приходить до висновку, що на момент порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, розмір зобов'язання ТОВ «Аура» перед бюджетом не був узгоджений, а тому ні Акт №4666/23-08/31201940 від 13.12.2007 року, ні податкові рішення-повідомлення не можуть бути підставою для порушення кримінальної справи, а будь-яких інших документів, які б свідчили про перевірку відомостей про ухилення від сплати податків та які засвідчували б факт ухилення службових осіб ТОВ «Аура» ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від сплати податків, на момент порушення справи у досудового слідства не було.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що постанова від 08.10.2008 року слідчого СВ ПМ ДТП у Шевченківському районі м. Києва Яковенка Я.А. про закриття кримінальної справи відносно особи в частині порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, підлягає скасуванню та в порушенні кримінальної справи слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 236-7, 236-8 КПК України, суд

постановив:

Скаргу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задовольнити.

Скасувати постанову від 08 жовтня 2008 року слідчого СВ ПМ ДПІ у Шевченківському районі м. Києва Яковенка Я.А. про закриття кримінальної справи відносно особи в частині порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

В порушенні кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «Аура» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, відмовити.

На постанову може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва протягом 7 діб з дня її винесення.

Суддя