Постанова

від 27.12.2022 по справі 640/23833/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа №640/23833/20 Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Бєлової Л.В.,

Файдюка В.В.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2022 року, прийнятого за правилами спрощеного позовного провадження, у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Антимонопольного комітету України, третя особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю «ТД СКАЙС» про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просила суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.09.2020 №17459-р/пк-пз;

зобов`язати відповідача прийняти рішення про відмову у задоволенні скарги ТОВ «ТД Скайс» №257 від 03.09.2020.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.01.2022 адміністративний позов задоволено частково:

визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.09.2020 №17459-р/пк-пз;

стягнуто на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського 45, код ЄДРПОУ 00032767).

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.01.2022 та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Відповідач вказує, що Переможець ( ФОП ОСОБА_1. ) не виправив недоліки в строк, передбачений протоколом переговорів, не усунув виявлені невідповідності, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Також, відповідач просить здійснювати розгляд даної справи в судовому засіданні.

Відзив на апеляційну скаргу до Шостого апеляційного адміністративного суду не надходив.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.10.2022 до участі у справі залучено товариство з обмеженою відповідальністю «ТД СКАЙС» (вулиця Пастерівська, будинок 25, офіс 77, Черкаська область, місто Черкаси, поштовий індекс 18005, ЄДРПОУ 41918403) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Матеріалами справи підтверджено, що 03.04.2020 Міністерством оборони України (Відділом підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ), як Замовником, на веб-порталі «Prozorro» оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів на закупівлю (предмет закупівлі): «ДК 021:2015:18920000-4: Сумки».

Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 21.04.2020 №75/151/6 затверджено Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони №UA-2020-04-03-003021b.

Тендерні пропозиції надано наступними учасниками: ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «ЛЮКСФОРМТРЕЙД», ТОВ «ІСО ГРУП», ТОВ «ЕКСТРІМ-ТЕКС», ТОВ «ХАРКІВСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ ТАКТИЧНОГО СПОРЯДЖЕННЯ», ТОВ «ПРОМ. СТАНДАРТ.», ТОВ «'ТОРНАДО», ТОВ «ТД СКАЙС».

Розкриття пропозицій відбулось 06.05.2020.

Відповідно до інформацїї, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, з підстав не усунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом 24 годин з моменту ознайомлення учасника з недоліками під час переговорів, Замовник відхилив Пропозицію ФОП ОСОБА_1 , а також визначив ТОВ «ТД СКАЙС» переможцем Процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ТД СКАЙС» оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 10.07.2020.

Не погодившись з рішенням відповідача про відхилення тендерної пропозиції, ФОП ОСОБА_1 подано скаргу від 15.07.2020 №UA-2020-04-03-003021-b.c2 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

Під час розгляду даної скарги встановлено, що на переговорній процедурі 14.05.2020 о 14.30 ФОП ОСОБА_1 було надано весь пакет документів, згідно з пунктом 12.4 Оголошення Замовника. Під час ознайомлення тендерного комітету Міністерства оборони України з документацією була озвучена наступна інформація - що учасником підтверджені вимоги щодо статті 17 Закону, але до наданого пакету документів є зауваження, а саме відсутні додатки до аналогічних договорів, необхідно виправити висновки Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних сил України. Надано 24 години на усунення даних недоліків, що були виявлені підчас переговорів та оприлюднити цінову пропозицію за результатами переговорів і оприлюднити довідки на підтвердження вимог по статті 17. Але 14.05.2020 у системі «Прозорро» відбулося оновлення нового функціоналу, в результаті чого в учасника (постачальника), Пропозиція якого знаходиться у статусі «очікує рішення», у закупівлі за процедурою «переговорна процедура для потреб оборони», оголошеній до 19.04.2020, була відсутня технічна можливість додавати документи без попередньо опублікованого замовником повідомленням з вимогою про усунення невідповідностей. Водночас, у замовника не було можливості опублікувати таке повідомлення і це обумовлено технічними обмеженнями зі сторони центральної бази даних, за функціонування якої відповідає ДП «ПРОЗОРРО». ФОП ОСОБА_1 зверталась за технічною підтримкою на електронному майданчику ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА», про що свідчить лист від 15.05.2020 №612/05. Але на той час на всіх електронних майданчиках була обмежена можливість Постачальникам в переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони завантажувати виправлені документи протягом 24 годин (про що свідчить наданий скрін з сайту ДП «ПРОЗОРРО» офіційні новини) і орієнтований час для виправлення ситуації був оголошений як день-два. ФОП ОСОБА_1 зверталася також за підтримкою у вирішенні питань до Замовника, але останній не давав жодних пояснень у вирішенні питанні, і залишалося лише відслідковувати коли система знову запрацює. У зв`язку з цими форс мажорними обставинами ФОП ОСОБА_1 не мала змоги завантажити документи до електронного майданчика.

З посиланням на пункт 13 Оголошення Замовника, згідно якого перевірку зразків товару учасників на відповідність нормативним документам та зразку-еталону здійснює Головне управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України з наданням відповідного Висновку, відповідачем зауважено, що Замовник не зазначив, у чому саме полягає невідповідність умовам Оголошення висновків Головного управління розвитку та супроводження матеріального Забезпечення Збройних Сил України.

На підставі цього, відповідачем було вирішено, що пропозиція ФОП ОСОБА_1 була неправомірно відхилена.

За результатом розгляду скарги, рішенням Постійно діючою адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.08.2020 №14959-р/пк-пз зобов`язано Міністерство оборони України скасувати рішення про відхилення цінової пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та рішення про визначення ТОВ «ТД СКАЙС» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 18920000-4 - Сумки», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-04-03-003021-b за лотом №5. Зобов`язано Міністерство оборони України усунути порушення, за процедурою Закупівлі - «ДК 021 :2015: 18920000-4 - Сумки», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-04-03-003021-b, що зазначено у пункті 2 мотивувальної частини цього рішення.

Витягом з Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю Сумки (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) від 13.08.2020 №75/151/23 скасовано рішення тендерного комітету від 01.06.2020 №75/151/17 про відхилення цінової пропозиції ФОП ОСОБА_1 та рішення тендерного комітету від 17.06.2020 №7 5/151/21 про визнання ТОВ «ТД СКАЙС» переможцем процедури закупівлі.

Витягом з Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю Сумки (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) від 13.08.2020 №75/151/24 вирішено Тендерному комітету Міністерства оборони України провести о 09:10 18.08.2020 переговори з ФОП ОСОБА_1 щодо закупівлі Сумки (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) шість лотів за лотом 5.

Згідно Витягу з Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо прийняття рішення про намір укласти договір за переговорною процедурою закупівлі сумок (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) від 28.08.2020 №7/151/26 визначено ФОП ОСОБА_1 переможцем переговорної процедури закупівлі щодо закупівлі сумок (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) шість лотів за лотом 5.

Не погодившись з цим рішення, ТОВ «ТД СКАЙС» через електронну систему закупівель до відповідача була подана скарга від 03.09.2020 №UА-2020-04-03-003021-b.а5 щодо порушення Міністерством оборони України порядку проведення процедури закупівлі за предметом - «ДК 021:2015: 18920000-4 - Сумки», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2020-04-03-003021-b.

В даній скарзі третя особа зазначила, що Переможцем було подано недостовірну інформацію стосовно відсутності заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), а також у складі Пропозиції Переможця відсутнє документальне підтвердження відповідності товару нормативним документам та зразку - еталону (Висновки), яке видане учаснику Процедури закупівель.

Також, ТОВ «ТД СКАЙС» зазначив, що ФОП ОСОБА_1 , мала завантажити підтвердження відповідності товару нормативним документам та зразку-еталону (Висновки) до 15.05.2020 до 15:00 год. Прикриваючись обставинами непереборної сили ФОП ОСОБА_1 намагалась виправдати свою недбалість і бездіяльність у підготовці документів визначених Законом, Законом про особливості та Оголошенням. Навіть враховуючи обставини непереборної сили, неможливо документи датовані та отримані 19.05.2020 завантажити і рахувати дійсними на кінцевий термін усунення недоліків 15:00 год. 15.05.2020.

16.09.2020 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу ТОВ «ТД СКАЙС» частково задоволено, прийнято рішення №17459-р/пк-пз, яким зобов`язано Міністерство оборони України скасувати рішення про визначення фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 переможцем процедури закупівлі - «ДК021:2015:18920000-4 - Сумки», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2020-04-03-003021-b, за лотом №5.

Вважаючи протиправним рішення відповідача №17459-р/пк-пз від 16.09.2020, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні частково вимоги виходив з того, що відповідачем не надано доказів в чому саме виявлено неналежний рівень знань норм чинного питання несвоєчасного усунення невідповідностей тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вирішено відповідачем під час розгляду скарги від 15.07.2020 №UA-2020-04-03-003021-b.c2. Також, доказів оскарження Рішення Постійно діючою адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.08.2020 №14959-р/пк-пз в судовому порядку суду не надано.

Втім, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовна вимога про зобов`язання відповідача прийняти рішення про відмову у задоволенні скарги ТОВ «ТД Скайс» №257 від 03.09.2020 задоволенню не підлягає.

Щодо клопотання відповідача про розгляд даної справи в судовому засіданні, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно частин 1, 2, 4 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

При визначенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує:

1) значення справи для сторін;

2) обраний позивачем спосіб захисту;

3) категорію та складність справи;

4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо;

5) кількість сторін та інших учасників справи;

6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес;

7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

За правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

5) щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років";

6) щодо оскарження індивідуальних актів Національного банку України, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, Міністерства фінансів України, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, рішень Кабінету Міністрів України, визначених частиною першою статті 266-1 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 260 КАС України питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі.

При прийнятті ухвали про відкритті провадження суд першої інстанції, враховуючи предмет спору, категорію, складність справи, прийняв рішення про можливість її розгляду за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні без виклику учасників справи та проведення судового засідання.

Частино 3 ст. 12 КАС України передбачено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Згідно з п. 10 ч. 6 ст. 12 КАС України, для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.

Приміткою до статті 50 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, у тому числі, є слідче, що виключає таку справу з переліку справ незначної складності, про що зазначив у своєму клопотанні прокурор.

Втім, така категорія справ не визначена у переліку ч. 4 ст. 257 КАС України, який забороняє розгляд деяких категорій справ за правилами спрощеного позовного провадження.

За приписами статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Щодо критерію "малозначності", суд враховує правову позицію Європейського суду з прав людини, висловлену в ухвалі щодо неприйнятності у справі "Азюковська проти України" (Azyukovska v. Ukraine) від 09 жовтня 2018 року (заява № 26293/18), в якій заявником оскаржувалась відмова суду касаційної інстанції у відкритті касаційного провадження у зв`язку з віднесенням справи до категорії справ незначної складності. Так, Суд вказав, що застосування критерію малозначності справи у цій справі було передбачуваним, справа розглянута судами двох інстанцій, які мали повну юрисдикцію, заявниця не продемонструвала наявності інших виключних обставин, які за положеннями кодексу могли вимагати касаційного розгляду справи.

Європейський суд з прав людини у вказаному рішенні зазначив, що в контексті аналізу застосування критерію valoris щодо доступу до вищих судових інстанцій він також брав до уваги наявність або відсутність питання щодо справедливості провадження, яке здійснювалось судами нижчих інстанцій.

Колегія суддів вважає, що характер спірних правовідносин, предмет доказування, склад та кількість учасників у даній справі не вимагають розгляду справи за правилами загального позовного провадження, не зумовлюють необхідність зміни виду провадження, враховуючи, що будь-яких інших достатніх причин, з яких вбачається необхідність розгляду справи в підготовчому провадженні сторонами не наведено, отже відсутня підстава для задоволення клопотання відповідача.

Крім того, висновок з питань застосування зазначених норм процесуального права викладений в ухвалі Верховного Суду від 07.05.2020 у справі №360/4915/19.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.

Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За визначеннями, що містяться у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII):

тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За приписами абз 1 ч. 3 ст. 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану регулюється Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12.05.2016 №1356-VIII (далі - Закон №1356-VIII, втратив чинність 01.01.2021).

За приписами частин 1 та 2 ст. 2 Закону №1356-VIII цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

На виконання ч. 1 ст. 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Відповідно до ст. 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Керуючись частинами 1, 2 ст. 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

На виконання ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

На виконання ч. 1 ст. 25 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Керуючись ч. 1 ст. 30 Закону №922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Як було вказано вище, ТОВ «ТД СКАЙС» подано скаргу до Антимонопольного комітету України у зв`язку з незгодою з рішенням Замовника щодо визначення фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 переможцем процедури закупівлі.

Підставою для часткового задоволення скарги третьої особи та скасування рішення про визнання позивача переможцем процедури закупівлі стало те, що Переможець в термін, передбачений протоколом переговорів, не усунув невідповідності тендерної пропозиції.

Втім, як підтверджено матеріалами справи, вперше, не погодившись з рішенням відповідача про відхилення тендерної пропозиції, ФОП ОСОБА_1 подано скаргу від 15.07.2020 №UA-2020-04-03-003021-b.c2 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

Під час розгляду даної скарги встановлено, що на переговорній процедурі 14.05.2020 о 14.30 ФОП ОСОБА_1 було надано весь пакет документів, згідно з пунктом 12.4 Оголошення Замовника. Під час ознайомлення тендерного комітету Міністерства оборони України з документацією була озвучена наступна інформація - що учасником підтверджені вимоги щодо статті 17 Закону, але до наданого пакету документів є зауваження, а саме відсутні додатки до аналогічних договорів, необхідно виправити висновки Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних сил України. Надано 24 години на усунення даних недоліків, що були виявлені підчас переговорів та оприлюднити цінову пропозицію за результатами переговорів і оприлюднити довідки на підтвердження вимог по статті 17. Але 14.05.2020 у системі «Прозорро» відбулося оновлення нового функціоналу, в результаті чого в учасника (постачальника), Пропозиція якого знаходиться у статусі «очікує рішення», у закупівлі за процедурою «переговорна процедура для потреб оборони», оголошеній до 19.04.2020, була відсутня технічна можливість додавати документи без попередньо опублікованого замовником повідомленням з вимогою про усунення невідповідностей. Водночас, у замовника не було можливості опублікувати таке повідомлення і це обумовлено технічними обмеженнями зі сторони центральної бази даних, за функціонування якої відповідає ДП «ПРОЗОРРО». ФОП ОСОБА_1 зверталась за технічною підтримкою на електронному майданчику ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА», про що свідчить лист від 15.05.2020 №612/05. Але на той час на всіх електронних майданчиках була обмежена можливість Постачальникам в переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони завантажувати виправлені документи протягом 24 годин (про що свідчить наданий скрін з сайту ДП «ПРОЗОРРО» офіційні новини) і орієнтований час для виправлення ситуації був оголошений як день-два. ФОП ОСОБА_1 зверталася також за підтримкою у вирішенні питань до Замовника, але останній не давав жодних пояснень у вирішенні питанні, і залишалося лише відслідковувати коли система знову запрацює. У зв`язку з цими форс мажорними обставинами ФОП ОСОБА_1 не мала змоги завантажити документи до електронного майданчика.

З посиланням на пункт 13 Оголошення Замовника, згідно якого перевірку зразків товару учасників на відповідність нормативним документам та зразку-еталону здійснює Головне управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України з наданням відповідного Висновку, відповідачем зауважено, що Замовник не зазначив, у чому саме полягає невідповідність умовам Оголошення висновків Головного управління розвитку та супроводження матеріального Забезпечення Збройних Сил України.

На підставі цього, відповідачем було вирішено, що пропозиція ФОП ОСОБА_1 була неправомірно відхилена.

За результатом розгляду скарги, рішенням Постійно діючою адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.08.2020 №14959-р/пк-пз зобов`язано Міністерство оборони України скасувати рішення про відхилення цінової пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та рішення про визначення ТОВ «ТД СКАЙС» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 18920000-4 - Сумки», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-04-03-003021-b за лотом №5. Зобов`язано Міністерство оборони України усунути порушення, за процедурою Закупівлі - «ДК 021 :2015: 18920000-4 - Сумки», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-04-03-003021-b, що зазначено у пункті 2 мотивувальної частини цього рішення.

Отже, як вірно вказав суд першої інстанції, питання несвоєчасного усунення невідповідностей тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вирішено відповідачем під час розгляду скарги від 15.07.2020 №UA-2020-04-03-003021-b.c2.

Керуючись абз. 2 ч. 12 ст. 18 Закону №922-VIII рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Як вірно звертає увагу суд першої інстанції, доказів оскарження Рішення Постійно діючою адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.08.2020 №14959-р/пк-пз в судовому порядку суду першої інстанції не надано.

На виконання ч. 4 ст. 18 Закону №922-VIII орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо, зокрема, суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення.

Проаналізувавши приписи вказаної норми, колегія суддів погоджується з зауваженням суду першої інстанції, що порушення вказаної норми, відповідачем скаргу ТОВ «ТД СКАЙС» прийнято до розгляду та прийнято за результатом її розгляду оскаржуване рішення від 16.09.2020 №17459-р/пк-пз.

Зважаючи на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наведені обставини свідчать про обґрунтованість позовних вимог стосовно визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.09.2020 №17459-р/пк-пз.

Зважаючи на те, що учасники справи не оскаржують рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача прийняти рішення про відмову у задоволенні скарги ТОВ «ТД Скайс» №257 від 03.09.2020, колегія суддів не надає оцінки даній частині спірного рішення.

Проаналізувавши встановлені обставини та вказані норми, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткову обґрунтованість позовних вимог.

Натомість, мотиви та доводи, наведені в апеляційній скарзі, висновки суду першої інстанції не спростовують.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, судом повно з`ясовано обставини справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 311, 315, 316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді Л.В. Бєлова

В.В. Файдюк