Рішення

від 21.12.2022 по справі 260/4122/22

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

21 грудня 2022 року м. Ужгород№ 260/4122/22 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Іванчулинця Д.В.,

при секретарі судового засідання - Костелей І.Ф.,

за участю сторін та осіб, які беруть участь у розгляді справи:

представники сторін та третьої особи у судове засідання не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства «Міськводоканал» Мукачівської міської ради (вул. Духновича Олександра, буд. 103 В, м. Мукачево, Закарпатська область, 89600, код ЄДРПОУ 41536514) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, м. Харків, Харківська область, 61022, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Геологічна Інвестиційна група» (вул. В. Стуса, 25/51, м. Львів, Львівська область, 79034, код ЄДРПОУ 43290007) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 21 грудня 2022 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 02 січня 2023 року.

17 жовтня 2022 року, Комунальне підприємство «Міськводоканал» Мукачівської міської ради (далі - позивач) звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Геологічна Інвестиційна група» (далі - третя особа), яким просить суд:

1) прийняти адміністративний позов до розгляду та порушити провадження у адміністративній справі;

2) визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-03-008568-b, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень;

3) стягнути з Відповідача витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за розгляд справи у суді (а.с.1-11).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Північно-східним офісом Держаудитслужби видано наказ від 19.09.2022 №215 "Про початок моніторингу закупівель". Підставою для здійснення моніторингу закупівлі є виявлені органом державного фінансового контрою ознаки правопорушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 04 жовтня 2022 року Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівлі. Як вбачається з вказаного висновку, моніторинг був проведений по предмету закупівлі: Підготовка пакету документів на отримання та супровід отримання двох спеціальних дозволів на користування надрами з метою геологічного вивчення в тому числі дослідно- промислової розробки питних підземних вод в Закарпатській області та підготовка пакету документів на отримання та супровід отримання одного спеціального дозволу на користування надрами з метою видобування підземних вод в Закарпатській області». З вищевказаним висновком позивач, не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим і звернувся до суду.

24 жовтня 2022 року, ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду було відкрито провадження в даній адміністративній справі в порядку загального позовного провадження (а.с.70, 71).

10 листопада 2022 року на адресу Закарпатського окружного адміністративного суду надійшов відзив на позовну заяву (а.с.77-84).

Відповідно до якого відповідач зазначив, що з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону (виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) 19 вересня 2022 року розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2022-02-03-008568-b у Комунального підприємства «Міськводоканал» Мукачівської міської ради на закупівлю послуг - «Послуги підприємницьких, професійних та спеціалізованих організацій» (Підготовка пакету документів на отримання та супровід отримання двох спеціальних дозволів на користування надрами з метою геологічного вивчення в тому числі досліднопромислової розробки питних підземних вод в Закарпатській області та підготовка пакету документів на отримання та супровід отримання одного спеціального дозволу на користування надрами з метою видобування підземних вод в Закарпатській області.) (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015:98110000-7 - Послуги підприємницьких, професійних та спеціалізованих організацій), очікуваною вартістю 1 800 000,00 грн.

19 вересня 2022 року Офіс оприлюднив інформацію про початок моніторингу вказаної вище процедури публічних закупівель шляхом розміщення на порталі PROZORRO.

За результатами контрольного заходу Офісом складено та оприлюднено 04 жовтня 2022 року на веб-порталі PROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 04 жовтня 2022 року, яким встановлено порушення позивачем вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Моніторингом питання щодо наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі

PROZORRO за номером UA-2022-02-03-008568-b було встановлено недотримання переможцем процедури закупівлі ТОВ «ГЕОЛОГІЧНА ІНВЕСТИЦІЙНА ГРУПА» наданих ним гарантійних зобов`язань та зобов`язань за укладеним договором від 07.03.2022 № 99 без наявності об`єктивних підстав, які виникли після його укладання, призвело до безпідставного внесення зміни до істотних умов договору, визначених тендерною документацією Замовника в частині порядку розрахунків, що є порушення вимог частини 5 статті 41 Закону № 922.

Відповідно з положеннями пункту 4 розділу Розділ VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Позивач зазначив, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Істотними умовами договору про закупівлю є: предмет договору (найменування, номенклатура, асортимент); кількість товарів, робіт і послуг та вимоги щодо їх якості; - порядок здійснення оплати; ціна договору; термін та місце поставки товарів, надання послуг, виконання робіт; строк дії договору; права та обов`язки сторін; зазначення умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків; відповідальність сторін. (детально згідно Додатку 4 до тендерної документації).

Відповідачем при проведенні моніторингу закупівлі № UA-2022-02-03- 008568-b було встановлено, що:

- учасником ТОВ «ГЕОЛОГІЧНА ІНВЕСТИЦІЙНА ГРУПА» підписом директора під тендерною пропозицією підтвердило повну, безумовну і беззаперечну згоду з усіма умовами проведення процедури закупівлі, визначеними у тендерній документації (п.6 тендерної пропозиції), а Листом-гарантією від 17.02.2022 №82, наданим у складі тендерної пропозиції, гарантувало виконання своїх зобов`язань у разі підписання договору на основі проекту договору, що є Додатком 4 до тендерної документації Замовника, та погодилось з істотними (основними) його умовами;

- позивач уклав з переможцем процедури закупівлі ТОВ «ГЕОЛОГІЧНА ІНВЕСТИЦІЙНА ГРУПА» додаткову угоду № 1 від 14.03.2022р. до договору № 99 від 07.03.2022р. про зміну умов розрахунків за договором, якою передбачена можливість попередньої оплати у розмірі 50% вартості договору, замість визначеної договором 100% післяплати;

- позивач в повідомленні про внесення змін до договору про закупівлю та в розділі «Зміни до договору» в графі «Випадки для внесення змін до істотних умов договору» на веб-порталі PROZORRO зазначив підставу для внесення змін покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідач на веб-порталі PROZORRO в закупівлі № UA-2022-02-03- 008568-b розмістив 20 вересня 2022 року запит про надання пояснень щодо факту внесення змін до істотних умов договору, та позивач 23 вересня 2022 року розмістив відповідь на пояснення, де зазначив, що додаткову угоду укладено на підстави звернення ТОВ «ГЕОЛОГІЧНА ІНВЕСТИЦІЙНА ГРУПА», в якому посилаючись на лист Торгово - промислової палати від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 повідомляється про наявність форс-мажорних обставин (обставин непереборної дії), що виникли на всій території України з 24.02.2022, у зв`язку з агресією Російської Федерації проти України та введенням Указом Президента України №64/2022 воєнного стану, що в свою чергу ставить під загрозу виконання їх договірних зобов`язань.

Слід зазначити, що відповідно до п.7.1 укладеного сторонами договору від 07.03.2022. № 99 сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором, у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час його укладання. Але, на момент укладання договору від 07.03.2022р. № 99 вищезазначені обставини непереборної сили вже мали місце і сторони були обізнані про наявність відповідних ризиків, однак своїми підписами підтвердили взяття визначених договором зобов`язань в повному обсязі.

Слід також зазначити, що відповідно до Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 № 75, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25.04.2022 за № 453/37789 (зі змінами), бойові дії на території Закарпатської області не проводились.

Таким чином, недотримання переможцем процедури закупівлі ТОВ «ГЕОЛОГІЧНА ІНВЕСТИЦІЙНА ГРУПА»» наданих ним гарантійних зобов`язань та зобов`язань за укладеним договором від 07.03.2022р. № 99 без наявності об`єктивних підстав, які виникли після його укладання, призвело до безпідставного внесення зміни до істотних умов договору, визначених тендерною документацією Замовника в частині порядку розрахунків, що є порушенням частини 5 статті 41 Закону № 922.

Підсумовуючи наведене в сукупності відповідач у відзиві зазначив, що позивачем не дотримано вимог частини 5 статті 41 Закону № 922, а тому висновок в цій частині є вірним та обґрунтованим.

Враховуючи вищезазначене представник відповідача просив відмовити позивачеві у задоволенні позовних вимог повністю.

16 листопада 2022 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду було закрито підготовче провадження в адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду (а.с.120, 121).

01 грудня 2022 року на адресу суду від представника третьої особи надійшли письмові пояснення з приводу даного позову, згідно змісту якого вбачається, що третя особа погоджується з позовом у повному обсязі та просить його задовольнити з підстав визначених у позовній заяві (а.с.130-132).

Розгляд даної справи неодноразово відкладався з існуванням на те, об`єктивних причин.

Представники сторін у судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомленні про дату, час та місце судового розгляду.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта

Згідно вимог ч.4 ст. 229 КАС України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (в тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України" утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно із пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба в межах, повноважень, передбачених законом, па основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Нормами статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 нього Закону.

Так, Північно-східним офісом Держаудитслужби видано наказ від 19.09.2022 №215 "Про початок моніторингу закупівель" відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби.

Підставою для здійснення моніторингу закупівлі є виявлені органом державного фінансового контрою ознаки правопорушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а саме: моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2022-02-03-008568-b у Комунального підприємства «Міськводоканал» Мукачівської міської ради на закупівлю послуг - «Послуги підприємницьких, професійних та спеціалізованих організацій» (Підготовка пакету документів на отримання та супровід отримання двох спеціальних дозволів на користування надрами з метою геологічного вивчення в тому числі досліднопромислової розробки питних підземних вод в Закарпатській області та підготовка пакету документів на отримання та супровід отримання одного спеціального дозволу на користування надрами з метою видобування підземних вод в Закарпатській області.) (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015:98110000-7 - Послуги підприємницьких, професійних та спеціалізованих організацій), очікуваною вартістю 1 800 000,00 грн..

За результатами моніторингу, відповідно до частини 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" був складений висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-02-03-008568-b, яким встановлено порушення позивачем вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

З констатуючої частини висновку вбачається, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»(далі - Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, надання від на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та /або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства Мукачівської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника- протокол №25 від 03.02.2022, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій , протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.02.2022, тендерну пропозицію ТОВ «Геологічна інвестиційна група», протокол щодо прийняття рішення Уповноваженою особою від 22.02.2022 повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 22.02.2022, Договір № 99 від 07.03.2022 (далі - Договір), додаткову угоду 31 від 14.03.2022 року до Договору № 99 від 07.03.2022 року, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 23.09.2022 року(далі - Пояснення).

За результатами моніторингу встановлено недотримання Учасником, пропозицію якого акцептовано, умов тендерної документації та істотних умов укладеного договору в частині зміни порядку проведення розрахунків, що в свою чергу призвело до порушення ч. 5 ст. 41 Закону.

Дослідивши висновок про результати моніторингу закупівлі, проаналізувавши вимоги чинного законодавства України, що регулює спірні правовідносини, врахувавши мотиви та підстави, що слугували його наданню, суд приходить висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування, виходячи з наступного.

Щодо порушення частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

За наслідками процедури закупівлі укладається господарський договір, адже п. 6 частини першої ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно із частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон або Закон № 922-VІІI) «Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом».

Закон №922-VIII містить посилання на норми Цивільного та Господарського кодексів України.

Тобто, договірні відносини регулюються Цивільним та Господарським кодексами України.

Частиною першою статті 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору згідно з частиною першою статті 631 ЦК України.

Статтею 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Частиною сьомою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що строк дії господарського договору - це час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Великою Палатою Верховного Суду від 01.06.2021 р. у справі за № 910/12876/19 було зазначено, що свобода договору, як одна з принципових засад цивільного законодавства, є межею законодавчого втручання у приватні відносини сторін.

Необхідно зазначити, що свобода договору передбачає не лише право сторін вільно виявляти волю на вступ у договірні відносини, але включає також можливість визначати зміст договору, у тому числі і визначати способи забезпечення договірних зобов`язань та гарантії прав сторін. Така свобода обмежується рамками чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін повинні відповідати вимогам розумності, добросовісності та справедливості.

Між тим, відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є:

- умови про предмет договору;

- умови, визначені законодавством як істотні або є необхідними для договорів даного виду (тобто умови, що визначені істотними Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, спеціальними законами чи підзаконними нормативно-правовими актами, виданими уповноваженими органами на їх виконання);

- усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Тобто можливість зміни умов в частині порядку здійснення оплати була передбачена Замовником в пунктах Договору №99 від 07.03.2022 (далі - Договір). Зокрема, в Договорі зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених Договором та ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

У всьому іншому, не передбаченому умовами даного Договору, відносини Сторін регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України.

Частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно вимог частини першої статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Бюджетного кодексу України, частиною першою статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості; частиною першою статті 6 Господарського кодексу України передбачена заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини; частиною п`ятою статті 19 Господарського кодексу України передбачена заборона незаконного втручання та перешкоджання господарській діяльності суб`єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду; частиною шостою статті 22 Бюджетного кодексу України передбачено, що розпорядник бюджетних коштів може уповноважити одержувача бюджетних коштів на виконання заходів, передбачених бюджетною програмою, шляхом доведення йому бюджетних асигнувань та надання відповідних коштів бюджету (на безповоротній чи поворотній основі). Одержувач бюджетних коштів використовує такі кошти відповідно до вимог бюджетного законодавства на підставі плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань.

У зв`язку з введенням воєнного стану в Україні від 24 лютого 2022 року через повномасштабну військову агресію російської федерації, Виконавець звернувся до Замовника з Листом від 14 березня 2022 року вих. №14/03/2022-1, з проханням здійснити за Договором попередню оплату, яка необхідна для початку підготовки пакету документів на отримання та супровід отримання двох спеціальних дозволів на користування надрами з метою геологічного вивчення в тому числі дослідно-промислової розробки питних підземних вод в Закарпатській області та підготовка пакету документів на отримання та супровід отримання одного спеціального дозволу на користування надрами з метою видобування підземних вод в Закарпатській області.

Відповідно до пункту 3.1 «Розрахунки за надані послуги здійснюються Замовником протягом 180 календарних днів з моменту надання Виконавцем послуг у повному обсязі та підписання сторонами акту приймання-передачі наданих послуг до цього Договору. Замовник залишає за собою право попередньої оплати(виплати авансу)у розмірі до 50% від суми Договору», керуючись пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1070 "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти".

Щодо фактичних підстав для внесенні зміни до договору, необхідно зазначити, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення поняття «документально підтверджених об`єктивних обставин та переліку документів, що їх підтверджують», а відтак надані доводи та листи Виконавця є документом, в якому зазначено об`єктивні обставини для внесення змін в частині порядку здійснення оплати, а відтак під зміни умов в частині порядку здійснення оплати Замовником дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».

Законом України «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків частиною 5 статті 41 Закону.

Отже, частина 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» - це імперативна норма, яка містить вісім підстав внесення змін до істотних умов договору про закупівлю- це виключний перелік підстав, а тому замовники не можуть вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю в будь-яких інших випадках.

Статтею 41 Закон України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

Водночас внесення змін до умов в частині форми розрахунків не є змінами до істотних умов договору про закупівлю №99 від 07.03.2022 р. (якщо інше не встановлено умовами договору про закупівлю).

Відтак, Замовник правомірно уклав додаткову угоду, якою змінено умов в частині порядку здійснення оплати без порушень Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

У третьому пункті Розділу "Констатуюча частина" оскаржуваного висновку Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При формуванні зобов`язальної частини Висновку, відповідач, як про це зазначено, керувався статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі.

Проаналізувавши зазначений пункт Висновку, суд приходить до наступного.

2.1. Щодо положень ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Положеннями ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено поняття контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель. Що ж стосується питання проведення моніторингу, то норми вказаної статті зводяться до того, що моніторинг закупівлі проводиться в порядку, визначеному Законом України "Про публічні закупівлі" та здійснюється за місцем знаходження органу державного фінансового контролю.

Відтак, системний аналіз статей вказаного нормативно-правового акту вказує на те, що вони є декларативними, та не визначають права органу державного фінансового контролю на пред`явлення обов`язкових до виконання вимог.

Положеннями ст.10 п.7 Закону № 2939 передбачено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучити в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і знижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідальними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладанні договору. У разі односторонньої відмови від договору, у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Більше того, відповідачем, у оскаржуваного висновку зазначається, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані-порушень не установлено.

Тобто, сам відповідач фактично констатує, що підстави для розірвання укладеного договору відсутні.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до /без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч. 5 і 6 ст. 33 та ч. 7 ст. 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.

Висновком не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-УШ, за яким договір про закупівлю є нікчемним.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинити зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь- яких претензій ані позивач, ані відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи вищенаведене вимога про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є не обґрунтованою, а дані заходи призведуть до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матимуть для них негативні наслідки.

Враховуючи вищевказане, даний адміністративний позов підлягає задоволенню в повному обсязі, оскільки висновок моніторингу є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, а зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель в разі його реалізації є непропорційним.

Щодо суті зобов`язальної частини Висновку.

Як зазначалось позивачем у п.2 позову, Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

З огляду на правову природу письмової вимоги відповідача, вона породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься), і може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

При цьому "законність" письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.

У даній справі зміст спірної вимоги, яка є індивідуально-правовим актом, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені контролюючим органом.

Водночас, спірна вимога, як індивідуально-правовий акт, в силу закону обов`язкова до виконання підконтрольною установою, прийнята з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою.

Зазначивши у вимозі про необхідність «усунути виявлені порушення згідно вимог чинного законодавства» відповідач не вказав, які саме конкретні дії, та на підставі яких саме конкретних положень закону повинен здійснити позивач для усунення негативних, на погляд відповідача, наслідків.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Суду як джерело права.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 25.11.1999р. за заявою № 25594/94 у справі «Гешмен і Герруп проти Сполученого Королівства» суд вказав, що однією з вимог, яка випливає зі словосполучення «встановлений законом», є передбачуваність. Норму не можна вважати «законом», якщо вона не сформульована достатньо чітко, що дає особі можливість керуватися цією нормою у своїх діях.

Також варто зазначити і те, що у констатуючій частині висновку, Північно-східним офісом Держаудитслужби не зазначено кого саме зобов`язує Північно-східний офіс Держаудитслужби здійснити заходи, та яку саме інформацію та/або які саме документи оприлюднити через електронну систему закупівель, які б свідчили про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо посилання на норми Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Формуючи зобов`язальну частину висновку, відповідач вказує на можливість вжиття заходів припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

З приводу зазначеного, суд зазначає наступне.

Порядок припинення зобов`язання врегульований Главою 50 Цивільного кодексу України.

Так, частиною першою статті 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Що ж до переліку підстав припинення зобов`язань, то в даному випадку звертаємо увагу Суду, що такі підстави визначені положеннями ст.ст. 599-601, 604-609 Цивільного кодексу України, у яких вказано, що зобов`язання припиняється:

1) у зв`язку з виконанням зобов`язання;

2) у зв`язку з переданням відступного;

3) шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог;

4) за домовленістю сторін;

5) у зв`язку з прощенням боргу;

6) поєднання боржника і кредитора в одній особі;

7) у зв`язку з неможливістю виконання зобов`язання;

8) у зв`язку зі смертю фізичної особи;

9) у зв`язку з ліквідацією юридичної особи.

Проте, жодна з встановлених законодавцем підстав, не може бути застосована на виконання зобов`язальної частини висновку.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що публічно-владні управлінські функції реалізовані Північно-Східним офісом Держаудитслужби при прийнятті спірного висновку, не у спосіб передбачений законом.

У відповідності до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України та з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано (п. 1. 2 ч. 2 ст. 2 КАС України).

Статтею 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Однак, захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно частини 1 статті 25 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративні справи з приводу оскарження індивідуальних актів, а також дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об`єднань), вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Згідно з приписами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

В силу вимог статті 139 КАС України понесені позивачем витрати по сплаті судового збору підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Комунального підприємства «Міськводоканал» Мукачівської міської ради (вул. Духновича Олександра, буд. 103 В, м. Мукачево, Закарпатська область, 89600, код ЄДРПОУ 41536514) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, м. Харків, Харківська область, 61022, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Геологічна Інвестиційна група» (вул. В. Стуса, 25/51, м. Львів, Львівська область, 79034, код ЄДРПОУ 43290007) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок від 04 жовтня 2022 року про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-02-03-008568-b, який проводиться Північно-східним офісом Держаудитслужби.

3. Стягнути на користь Комунального підприємства «Міськводоканал» Мукачівської міської ради (вул. Духновича Олександра, буд. 103 В, м. Мукачево, Закарпатська область, 89600, код ЄДРПОУ 41536514) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, м. Харків, Харківська область, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2841,00 грн. (дві тисячі вісімсот сорок одна гривня 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяД.В. Іванчулинець