Рішення

від 02.01.2023 по справі 420/14173/22

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/14173/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 січня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бездрабка О.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою Відділу освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство "АМС Комфорт Сервис" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

встановив:

Відділ освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради (далі - позивач) звернувся з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа: Приватне підприємство "АМС Комфорт Сервис", в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-11-009418-а Південного офісу Держаудитслужби від 20.09.2022 р.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатом проведення моніторингу Південним офісом Держаудитслужби складено висновок UA-2022-08-11-009418-а, який оприлюднений в системі закупівель 20.09.2022 р. та встановлено порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31, пунктів 2, 14 частини 2 статті 22, частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач не погоджується з висновком відповідача в частині виявлених порушень, оскільки вони спростовуються вимогами чинного законодавства та тендерної документації і документами, які були надані ПП "АСМ Комфорт Сервис" у складі тендерної пропозиції. Так, висновки відповідача щодо не надання трудової книжки директором ОСОБА_1 є безпідставними, так як ПП "АМС Комфорт Сервис" у складі тендерної пропозиції з метою підтвердження повноважень та працевлаштування директора було надано скан-копію з оригінала протоколу № 210120-1 зборів учасників ПП "АМС Комфорт Сервис" від 20.01.2021 р., відповідно до якого директором підприємства призначено ОСОБА_1., скан-копію з оригінала наказу № 210217-1 від 17.02.2021 р. по особовому складу, згідно якого ОСОБА_1 приступив до виконання покладених на нього обов`язків з 17.02.2021 р. Також неправомірними є висновки щодо ненадання кошторисної документації до договору від 11.10.2021 р. № 211012-1, оскільки, по-перше, умовами тендерної документації було передбачено надання не договору з невід`ємними додатками, а лише сканована копія виготовлена з оригіналу даного договору; по-друге, замовником робіт по договору від 11.10.2021 р. № 211012-1 був також Відділ освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради, а тому другий примірник договору був у наявності у позивача, і документи, які підтверджують перелік, обсяги та вартість робіт по договору від 11.10.2021 р. № 211012-1, знаходяться у відкритому доступі та їх можна переглянути за посиланням https:/prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-27-009729-b. Окремо зауважує, що відповідно до ч.16 ст.29, ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" виявлені, на думку органу фінансового контролю, порушення в частині тендерної пропозиції ПП "АМС Комфорт Сервис" відносяться до недоліків, які усуваються з учасником на підставі опублікованої замовником вимоги про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Однак, у зв`язку з тим, що ПП "АМС Комфорт Сервис" було повністю виконано вимоги тендерної документації та надано у складі пропозиції у повному обсязі всю необхідну інформацію та документацію, замовнику не було необхідності надсилати учаснику вимогу про усунення невідповідностей. Твердження відповідача про невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівлі внаслідок не встановлення вимог та способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, не зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій вважає хибними. Так, після публікації замовником повідомлення про намір укласти договір 07.09.2022 р. було завантажено в електронній системі файл "довідки від переможця.pdf", який містить довідки від 07.09.2022 р. № 1/812 та № 2/812 про відсутність підстав для відмови у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої, частини другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Нормами Закону № 922-VІІІ та Примірної тендерної документації, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку України від 13.04.2016 р. № 680, не встановлюють чіткого формату (дата, час або інше), у якому замовник має зазначити дані щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій, у зв`язку з цим замовником кінцевий строк подання тендерних пропозицій було викладено у такому форматі: "Дата:__.08.2022 року Час: до__ год. __ хв.". Такий формат викладення інформації про кінцевий строк подання тендерних пропозицій обґрунтовується тим, що у тендерній документації неможливо чітко зафіксувати час (години та хвилини), оскільки саме завантаження документів займає певний період часу, а тому кінцевий строк, вказаний у тендерній документації, не співпадає зі строком (годиною та хвилиною), які визначаються системою. До того ж, частиною 1 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів для загального доступу. Як вбачається із тексту оголошення про проведення відкритих торгів ідентифікатор закупівлі UA-2022-08-11-009418-а визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій: "27 серпня 2022 року 12:00". Таким чином, учасники відкритих торгів жодним чином не були позбавлені інформації щодо кінцевої дати та часу подання тендерних пропозицій. Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що орган фінансового контролю зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом відміни торгів. В той же час, законодавством України в сфері публічних закупівель передбачено підстави для відміни торгів саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозицій учасника вимогам тендерної документації, вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та укладення договору з визначеним переможцем торгів. 22.09.2022 р. між позивачем та ПП "АМС Комфорт Сервис" укладено договір № 101 про закупівлі робіт, а тому вимоги відповідача щодо вчинення заходів з відміни торгів є протиправними.

Ухвалою від 10.10.2022 р. позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

У встановлений суддею строк позивач усунув недоліки позовної заяви і ухвалою від 27.10.2022 р. у справі відкрито спрощене провадження, надано відповідачу п`ятнадцятиденний строк для подачі відзиву на позовну заяву.

02.11.2022 р. від третьої особи надійшли пояснення аналогічні до змісту позовної заяви, відповідно до яких просить задовольнити позовні вимоги.

14.11.2022 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-11-009418-а, 20.09.2022 р. складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель. Зі змісту пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ слідує, що замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону № 922-VІІІ, а також визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації. Підстави для відхилення тендерної пропозиції передбачені частиною 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ, серед яких невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону. За результатами моніторингу встановлено, що учасником ПП "АМС Комфорт Сервис" у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18.08.2022 р. № 27/717. На запит Південного офісц Держаудитслужби від 13.09.2022 р. щодо відсутності трудової книжки директора ОСОБА_1 , замовник 15.09.2022 р. надав інформацію, якою роз`яснив, що ПП "АМС Комфорт Сервис" надано у складі пропозиції скан-копію з оригіналу наказу від 17.02.2021 р. № 210217-1 по особовому складу та скан-копію з оригіналу протоколу зборів учасників ПП "АМС Комфорт Сервис" від 20.01.2021 р. № 210120-1 про призначення директора. Проте, відповідно до частини 2 додатку № 1 до ТД учасник обов`язково надає скановані копії документів, виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки. Крім того, в порушення пункту 3.1 частини 3 довідки № 1 до ТД ПП "АМС Комфорт Сервис" не надано невід`ємної частини договору від 11.10.2021 р. № 211012-1, а саме кошторисну документацію, де визначено перелік та обсяги робіт. Отже, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ замовник не відхилив тендерну пропозиції учасника ПП "АМС Комфорт Сервис" у зв`язку з невідповідністю його таким кваліфікаційним критеріям, установленими статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Крім того, на порушення вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ замовником у ТД не встановлено вимогу та спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 статті 17 Закону № 922-VІІІ для надання таких документів саме переможцем процедури закупівлі. Також замовником у частині 1 розділу "Подання та розкриття тендерної пропозиції" ТД не вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 14 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ. На підставі викладеного, вважає, що висновок про результати моніторингу від 20.09.2022 р. є таким, що відповідає вимогам законодавства.

12.12.2022 р. від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначає про безпідставність викладених у ній обставин. Зазначає, що ані Положенням про Державну аудиторську службу України, ані Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ані іншими нормативно-правовими актами України безпосередньо не встановлено право Держаудитслужби вимагати/зобов`язувати замовника відміняти проведення торгів. Приписами пункту 2 частини 18 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про зобов`язання замовника привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. В розумінні положень Закону України "Про публічні закупівлі" органом оскарження є виключно Антимонопольний комітет України. Крім того, статтею 32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що приймати рішення про відміну тендеру має право виключно замовник процедури закупівлі. Законодавством України в сфері публічних закупівель передбачено підстави для відміни торгів саме на стадії проведення торгів, а не після укладення договору з переможцем торгів. Більш того, у випадку відміни торгів та в подальшому розірвання договору, буде неможливим своєчасна закінчення виконання аварійних робіт тепломережі закладу освіти. Дані обставини призведуть до того, що Опорний заклад загальної середньої освіти (школа) залишиться без можливості якнайшвидшого запуску котельної та приведення опалення на опалювальний період, що фактично зірве навчальний план та унеможливить функціонування школи на зимовий період.

Згідно ч.5 ст.262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Оскільки від сторін не надходило клопотання про розгляд справи в судовому засіданні, суд розглядає справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що відповідно до інформації, розміщеної 11.08.2022 р. в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель "Prozorro", за номером UA-2022-08-11-009418-а оприлюднено закупівлю робіт ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація "Капітальний ремонт котельні та тепломережі Опорного закладу загальної середньої освіти с.Новоборисівської сільської ради Роздільнянського району, Одеської області (аварійні роботи)", за адресою: Україна, Одеська область, село Новоборисівка, вул.Чкалова, 5, очікуваною вартістю 4788570 UAH, замовником якої є Відділ освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради.

29.08.2022 р. об 11:48 год. на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу "Prozorro" відбувся електронний аукціон по закупівлі № UA-2022-08-11-009418-а, в якому приймало участь два учасники: ТОВ "Проектгідромонтаж" з первинною пропозицією у розмірі 4780314 грн. та ПП "АМС Комфорт Сервис" з первинною пропозицією 4788464 грн.

За результатами аукціону найбільш вигідною пропозицією стала пропозиція ТОВ "Проектгідромонтаж", яку 29.08.2022 р. направлено на кваліфікацію з метою перевірки пропозиції відповідності вимогам тендерної документації замовника та Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до протокольного рішення Уповноваженої особи від 31.08.2022 р. № 63, ТОВ "Проектгідромонтаж" не було виконано вимоги тендерної документації замовника у повному обсязі, у зв`язку з чим на підставі абзацу 4 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" пропозиція була відхилена.

За результатами проведення кваліфікації пропозиції ПП "АМС Комфорт Сервис" 05.09.2022 р. Уповноваженою особою прийнято протокольне рішення № 6, яким визнано ПП "АМС Комфорт Сервис" переможцем закупівлі робіт по предмету закупівлі "Капітальний ремонт котельні та тепломережі Опорного закладу загальної середньої освіти Новоборисівської сільської ради Роздільнянського району Одеської області, за адресою: вул.Чкалова, 5, с.Новоборисівка Роздільнянського району Одеської області (аварійні роботи)", ідентифікатор закупівлі: UA-2022-08-11-009418-а та прийнято рішення про намір укласти з ПП "АМС Комфорт Сервис" договір про закупівлю вказаних робіт.

05.09.2022 р. на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу "Prozorro" розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-08-11-009418-а.

12.09.2022 р. на підставі частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 р. № 23, начальником Південного офісу Держаудитслужби прийнято наказ № 228 про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку, в якому під № 11 зазначено закупівля UA-2022-08-11-009418-а.

20.09.2022 р. Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-11-009418-а, відповідно до якого встановлено наступні порушення:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення пунктів 2 та 14 частини 2 статті 22 Закону, частини 3 статті 17 Закону.

З огляду на встановлені порушення у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом відміни торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 р. № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Частиною 1 статті 16 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За приписами частини 2 статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За змістом абзацу 2 частини 3 статті 16 Закону № 922-VIII якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до частини 3 статті 17 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті (частина 6 статті 17 Закону № 922-VIII).

Згідно частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель.

Загальні вимоги щодо відомостей, які повинна містити тендерна документація, визначено частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII, відповідно до пунктів 2, 14 якої у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 15 статті 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

За приписами абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Водночас, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Судом встановлено, що згідно частини 2 додатку № 1 до тендерної документації замовником було сформульовано вимоги до учасника щодо надання довідки підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів - таблиця № 2. До довідки обов`язково надається скановані копії документів, виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок з записами) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається ця інформація.

Тобто, замовником було визначено вимоги щодо надання до вказаної довідки наступних видів документів: 1) штатний розпис, трудова книжка; 2) трудові або цивільно-правові угоди; 3) інші документи.

З матеріалів справи слідує, що ПП "АМС Комфорт Сервис" було надано довідку від 18.08.2022 р. № 27/717 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також скан-копію з оригіналів протоколу загальних зборів учасників ПП "АМС Комфорт Сервис" від 20,01,2021 р. № 210120-1, відповідно до якого директором підприємства призначено ОСОБА_1, та скан-копію з наказу від 17.02.2021 р. № 210217-І по особовому складу, згідно якого ОСОБА_1 приступив до виконання покладених на нього обов`язків з 17.02.2021 р.

Таким чином, учасником було подано один із документів, який вимагався замовником відповідно до тендерної документації, у зв`язку з чим доводи відповідача про недотримання вимог частини 2 додатку № 1 до тендерної документації внаслідок не надання скан-копію трудової книжки ОСОБА_1 є безпідставними.

Пунктом 3.1 частини 3 додатку № 1 до тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати довідку виконання аналогічного договору за підписом уповноваженої особи та скріпленої печаткою Учасника - таблиця № 3. Підтверджується сканованими копіями документів, виготовлених з оригіналів зазначеного договору.

ПП "АМС Комфорт Сервис" на виконання зазначених вимог надано договір від 11.10.2021 р. № 211012-1, який укладено між Відділом освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради та ПП "АМС Комфорт Сервис" про виконання аналогічних робіт, а саме: "Капітальний ремонт системи опалення молодшої школи Закладу загальної середньої освіти ис.Новоборисівка Новоборисівської сільської ради Раздільнянського району Одеської області, за адресою: вул.Чкалова, 5, с.Новоборисівка Роздільнянського району Одеської області".

В той же час відповідач у висновку зазначає про не надання ПП "АМС Комфорт Сервис" при поданні тендерної пропозиції невід`ємної частини цього договору - кошторисної документації, де визначено перелік та обсяги робіт, чим не дотримано вимоги пункту 3.1 частини 3 додатку № 1 тендерної документації.

Однак суд не погоджується з такими твердженнями відповідача, оскільки умовами тендерної документації не вимагався договір з невід`ємними додатками, а лише сканована копія договору.

Крім того, замовником робіт по договору від 11.10.2021 р. № 211012-1 також був Відділ освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради, у якого наявний другий примірник договору з додатками.

Окрім цього, укладенню вказаного договору передувала процедура публічних закупівель, а тому документи, які підтверджують перелік, обсяги та вартість робіт по договору від 11.10.2021 р. № 211012-1 знаходяться у відкритому доступі та їх можна переглянути за посиланням https:/prozorro.gov.ua/tender-09-27-009729-b.

Таким чином, надані документи підтверджують наявність у ПП "АМС Комфорт Сервис" аналогічного досвіду виконання робіт за предметом закупівлі.

Стосовно доводів відповідача щодо не встановлення вимогу та способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" для надання таких документів саме переможцем процедури закупівлі, суд зазначає наступне.

Пунктом 3 Розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі, зокрема, ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону.

Відповідно до пункту 5 Розділу "Результат торгів та укладення договору про закупівлю" тендерної документації, у разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймав рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених Законом.

Згідно пункту 5 Розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, документи та інформація, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини 1 ст. 17 Закону, а також інформація, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним не вимагається.

Тобто, замовником у складі тендерної документації вимагалося надання документів, передбачених частиною 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" переможцем процедури закупівлі.

Матеріалами справи підтверджено, що після публікації замовником повідомлення про намір укласти договір, ПП "АМС Комфорт Сервис" 07.09.2022 р. було завантажено в електронній системі файл "довідки від переможця.рdt", який, серед іншого, містить довідку від 07.09.2022 р. № 1/812 з інформацією щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених частинами 1 та 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та довідку від 07.09.2022 р. № 2/812 з інформацією про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Наведене свідчить про дотримання ПП "АМС Комфорт Сервис" вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі".

Щодо доводів відповідача про недотримання вимог пункту 14 частини 2 статті 22 "Про публічні закупівлі" суд зазначає наступне.

Приписами пункту 14 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що у тендерній документації зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

З матеріалів справи слідує, що у пункті 1 Розділу "Подання та розкриття тендерної пропозиції" тендерної документації вказано: "Кінцевий строк подання тендерної пропозиції Дата:____.08.2022 року Час: до ____ год. ____ хв.".

Тобто, позивачем не зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що є порушенням пункту 14 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII.

Доводи позивача про неможливість чітко зафіксувати час (години та хвилини) через те, що завантаження документів займає певний час, суд не бере до уваги, оскільки вони не підтверджені жодними доказами та не звільняють позивача від виконання вимог законодавства в частині визначення у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій. При цьому суд звертає увагу на те, що позивачем не зазначено не лише години та хвилини, а й календарний день серпня місяця.

Посилання позивача на те, що кінцевий строк подання тендерної пропозиції вказано в оголошенні про проведення відкритих торгів, а саме: "27 серпня 2022 року 12:00", є безпідставним, так як тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів є різними документами відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII.

Тому висновки Південного офісу Держаудитслужби про порушення позивачем вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII є правомірними.

В той же час суд погоджується з позицією позивача та третьої особи, що вказане порушення не призвело до порушення будь-чиїх прав та інтересів при проведенні процедури закупівлі, оскільки жоден з учасників закупівлі не звертався зі скаргами та не оскаржував прийняті позивачем рішення.

Надаючи оцінку способу усунення виявлених порушень, який вказано у пункту 3 висновку від 20.09.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-11-009418-а, суд зазначає наступне.

Так, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом відміни торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Підстави відміни тендеру передбачені статтею 32 Закону № 922-VIII, згідно частини 1 якої замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Відповідно до частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: 1) подання для участі: у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій; у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій; у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій; у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій; 2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій; 3) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

У разі відміни тендеру замовником або визнання тендеру таким, що не відбувся, замовник протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення (частина 7 Закону № 922-VIII).

З аналізу даних правових норм слідує, що законодавством України у сфері публічних закупівель передбачено відміна торгів на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, Закону № 922-VIII та укладення договору з переможцем торгів.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У даному випадку суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі № 420/5590/19, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 р. у справі № 160/8403/19.

Судом встановлено, що рішення про визнання ПП "АМС Комфорт Сервис" переможцем прийнято 05.09.2022 р. та цього ж дня розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а тому вимога відповідача про відміну торгів, викладена у висновку від 20.09.2022 р., є протиправною.

У постанові Верховного Суду від 21.01.2021 р. у справі № 120/1297/20-а наголошувалося, що орган фінансового контролю повинен виходити із принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про відміну торгів.

Окремо суд зауважує, що 22.09.2022 р. між позивачем та ПП "АМС Комфорт Сервис" укладено договір № 101 про закупівлю товарів, який на даний час майже виконано, а тому реалізувати вимогу відповідача щодо відміни торгів замовник взагалі не має можливості.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-08-11-009418-а є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами 1, 2 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги Відділу освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради підлягають задоволенню.

Приписами ч.1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог Відділу освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради, то сплачений позивачем судовий збір у сумі 2481 грн. підлягає стягненню на його користь з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90 139, 143, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

Позовну заяву Відділу освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради (67121, Одеська область, Роздільнянський район, с.Новоборисівка, вул.Центральна, буд.21, код ЄДРПОУ 43917160) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м.Одеса, вул.Канатна, буд.83, код ЄДРПОУ 40477150), третя особа: Приватне підприємство "АМС Комфорт Сервис" (65049, м.Одеса, вул.Ромашкова, буд.4А, код ЄДРПОУ 35358327) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-11-009418-а Південного офісу Держаудитслужби від 20.09.2022 р.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (65012, м.Одеса, вул.Канатна, буд.83, код ЄДРПОУ 40477150) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Відділу освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради (67121, Одеська область, Роздільнянський район, с.Новоборисівка, вул.Центральна, буд.21, код ЄДРПОУ 43917160) судовий збір у сумі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.І. Бездрабко