Постанова

від 04.05.2023 по справі 420/14173/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 травня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/14173/22

Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.

Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Одеса

Повний текст судового рішення складений 02.01.2023р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 січня 2023 року у справі за позовом Відділу освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа приватне підприємство «АМС Комфорт Сервис» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

04.10.2022р. Відділ освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа приватне підприємство (надалі - ПП) «АМС Комфорт Сервис» про визнання протиправним та скасування висновку від 20.09.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-08-11-009418-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що встановлені відповідачем порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними, оскільки під час проведення процедури закупівлі №UA-2022-08-11-009418-а «Капітальний ремонт котельні та тепломережі Опорного закладу загальної середньої освіти с. Новоборисівської сільської ради Роздільнянського району, Одеської області (аварійні роботи)» дотримано всі чинні вимоги законодавства.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02.01.2023р. позов задоволений, оскільки зазначені відповідачем у спірному висновку порушення Закону України «Про публічні закупівлі» не відповідають фактичним обставинам справи, в зв`язку з тим, що відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що унеможливило своєчасно відреагувати позивачу на відповідні зауваження в рамках проведення безпосередньої процедури закупівлі, до укладання договору з переможцем закупівлі.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апелянт посилається на те, що тендерна документація складена з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», та переможця тендеру визначено в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про правомірність висновку щодо результатів моніторингу процедури закупівлі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої встановлено, що 11.08.2022р. Відділом освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради в електронній системі публічних закупівель оголошена закупівля (відкриті торги) із ідентифікатором №UA-2022-08-11-009418-а ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація «Капітальний ремонт котельні та тепломережі Опорного закладу загальної середньої освіти с. Новоборисівської сільської ради Роздільнянського району, Одеської області (аварійні роботи)», за адресою: Україна, Одеська область, село Новоборисівка, вул. Чкалова, 5, очікуваною вартістю 4788570грн. /а.с.10/

01.09.2022р. відбулося розкриття тендерних пропозицій та переможцем визначено ПП «АМС Комфорт Сервис».

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.09.2022 №228, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, закупівлі №UA-2022-08-11-009418-а, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 11.08.2021р. /а.с.124-127/

В період з 12.09.2022р. по 20.09.2022р. Південним офісом Держаудитслужби проведений моніторинг закупівлі Відділу освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради № UA-2022-08-11-009418-а, предметом аналізу якого було визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; надання роз`яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень.

За результатами проведеного моніторингу, Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі публічних закупівель оприлюднено висновок від 20.09.2022р. №263 про результати моніторингу за предметом: «Капітальний ремонт котельні та тепломережі Опорного закладу загальної середньої освіти с. Новоборисівської сільської ради Роздільнянського району, Одеської області (аварійні роботи)», за адресою: Україна, Одеська область, село Новоборисівка, вул.Чкалова, 5, очікуваною вартістю 4788570грн. та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом відміни торгів. /а.с.128-132/

Разом з тим, 22.09.2022р. між Відділом освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради (замовник) та ПП «АМС Комфорт Сервис» (підрядник) укладено договір на закупівлю робіт №101, згідно умов якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик за завданням замовника виконати роботи «Капітальний ремонт котельні та тепломережі Опорного закладу загальної середньої освіти с. Новоборисівської сільської ради Роздільнянського району, Одеської області (аварійні роботи)», а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість. /а.с.77-81/

Не погоджуючись з вказаним висновком про результати моніторингу позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного

Частинами 1, 2 ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-XII (надалі Закон №2939-XII) передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Так, пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно п.7 вищезазначеного положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Таким чином, Державна аудиторська служба України, як центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, уповноважена на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, а тому приймаючи рішення про початок моніторингу закупівлі та затверджуючи висновок за результатами моніторингу, діє в межах покладених на неї повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Водночас, порядок здійснення моніторингу здійснення публічних закупівель визначений ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (надалі Закон №922-VIII), згідно якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України »Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена в пункті 3 частини першої статті 8 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Так, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018р. №86, (надалі Порядок №86) визначено порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Пунктами 3-6 Порядку №86 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.09.2022 №228, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, закупівлі №UA-2022-08-11-009418-а, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 11.08.2021р. /а.с.124-127/

За результатами проведеного моніторингу, Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі публічних закупівель оприлюднено висновок від 20.09.2022р. №263 про результати моніторингу за предметом: «Капітальний ремонт котельні та тепломережі Опорного закладу загальної середньої освіти с. Новоборисівської сільської ради Роздільнянського району, Одеської області (аварійні роботи)», за адресою: Україна, Одеська область, село Новоборисівка, вул. Чкалова, 5, очікуваною вартістю 4788570грн. та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом відміни торгів. /а.с.128-132/

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою ст.17 цього Закону та не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Апелянт зазначає, що ПП «АМС Комфорт Сервис» при поданні своєї тендерної пропозиції надало довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, але не надало копії трудових книжок усіх таких працівників, що підтверджує невиконання вимог тендерної документації позивача.

Так, тендерною документацією на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт котельні та тепломережі Опорного закладу загальної середньої освіти с. Новоборисівської сільської ради Роздільнянського району, Одеської області (аварійні роботи)» передбачено, що серед переліку документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учасниками подається довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів - таблиця №2. До довідки обов`язково надаються скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудової угоди, або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація. /а.с.20-21/

Тобто, тендерною документацією встановлено вимоги щодо подання сканованих копій трудових книжок та інших документів щодо працівників учасників закупівель, які пpaцюють на підприємстві для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів.

Як вбачається з довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід ПП «АМС Комфорт Сервис» від 18.08.2022р. №27/717 зазначено дев`ять працівників. /а.с.40/

При цьому, ПП «АМС Комфорт Сервис» у складі своєї тендерної пропозиції не надало скановану копію трудової книжки директора ОСОБА_1 , єдиного працівника підприємства за трудовим договором.

Водночас, всі інші працівники зазначені підприємством у тендерні пропозиції працевлаштовані за сумісництвом, а тому на думку позивача не повинні підтверджувати кваліфікацію, досвід при подачі тендерної документації при виконанні договірних обов`язків на суму 4763400грн.

Таким чином, на виконання вимог законодавства України, ПП «АМС Комфорт Сервис» не було виконано зазначені вимоги тендерної документації щодо надання документів про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів, та позивач не відхилив пропозицію ПП «АМС Комфорт Сервис», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Апелянт зазначає, що ПП «АМС Комфорт Сервис» при поданні своєї тендерної пропозиції надало довідку про наявність позитивного досвіду при виконанні аналогічного договору, але не надало всі невід`ємні частини такого договору, що підтверджує невиконання вимог тендерної документації позивача.

Тендерною документацією на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт котельні та тепломережі опорного закладу загальної середньої освіти с. Новоборисівської сільської ради Роздільнянського району, Одеської області (аварійні роботи)» передбачено, що довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника таблиця №3. Підтверджується сканованими копіями документів виготовлених з оригіналів зазначеного договору. /а.с.21/

Тобто, тендерною документацією встановлено вимоги щодо подання сканованої копії аналогічного договору на підтвердження досвіду виконання відповідних договорів.

У довідці про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору ПП «АМС Комфорт Сервис» від 18.08.2022р. №30/717 зазначено договір від 11.10.2021р. №211012-1. /а.с.42/

Згідно п.1.2. договору від 11.10.2021р. №211012-1 перелік, обсяги та вартість робіт визначаються кошторисною документацією, що є невід`ємною частиною цього договору, розробленою у встановленому законодавством порядку згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. /а.с.43/

Однак, ПП «АМС Комфорт Сервис» у складі своєї тендерної пропозиції не надало скановані копії усіх невід`ємних частин договору від 11.10.2021р. №211012-1, зокрема, кошторисну документацію.

Таким чином, на виконання вимог законодавства України, ПП «АМС Комфорт Сервис» не було виконано зазначені вимоги тендерної документації щодо надання документів про наявність позитивного досвіду при виконанні аналогічного договору, та позивач не відхилив пропозицію ПП «АМС Комфорт Сервис», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Апелянт зазначає, що Відділ освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради при затвердженні тендерної порушив п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст.16 Закону, підстави, встановлені ст.17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених, п.п.5, 6, 12 і 13 ч.1 та ч.2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених п.п.5, 6, 12 і 13 ч.1 та ч.2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Проте, в порушення ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» Відділом освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради у тендерній документації: «Капітальний ремонт котельні та тепломережі Опорного закладу загальної середньої освіти с. Новоборисівської сільської ради Роздільнянського району, Одеської області (аварійні роботи)» не встановлено вимогу та спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених п.п.5, 6, 12 і 13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» для надання таких документів саме переможцем процедури закупівлі.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання суду першої інстанції на правову позицію викладену у постановах Верховного Суду від 21.01.2021р. у справі №120/1297/20-а та від 30.11.2021р. у справі №420/5590/19, оскільки обставини цих справ є різними, а саме у даній справі висновок від 20.09.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-08-11-009418-а направлений позивачу до укладення договору від 22.09.2022р. про закупівлю робіт №101, тобто, до завершення процедури закупівлі.

Тобто, Відділ освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради до укладення договору від 22.09.2022р. про закупівлю робіт №101 був обізнаний про вимогу органу державного фінансового контролю відмінити тендер на підставі п.2 ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржений висновок складений відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, а тому в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 січня 2023 року скасувати.

Ухвалити у справі постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову Відділу освіти, культури, спорту та туризму Новоборисівської сільської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа приватне підприємство «АМС Комфорт Сервис» про визнання протиправним та скасування висновку.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя Крусян А.В.Судді Єщенко О.В. Яковлєв О.В.