Постанова

від 17.01.2023 по справі 420/24320/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/24320/21

Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А. Дата і місце ухвалення: 08.09.2022р., м. Одеса Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А.І.

Ступакової І.Г.

при секретарі Аргіровій М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2022 року по справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ТАНТОР-К» до заступника начальника управління-начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремова Вячеслава Юрійовича, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів, ОСОБА_1 , про визнання протиправними та скасування приписів, -

В С Т А Н О В И Л А :

В грудні 2021 року товариство з обмеженою відповідальністю «ТАНТОР-К» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до заступника начальника управління-начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремова Вячеслава Юрійовича, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів, ОСОБА_1 , в якому просило суд:

-визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.05.2021р. №074/21, виданий головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Гілкою Дмитром Ігоровичем директору ТОВ «ТАНТОР-К» Шепітку Григорію Івановичу, за результатами проведеної позапланової перевірки на об`єкті: «Реконструкція рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: АДРЕСА_1 »;

-визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28.05.2021р. №075/21, виданий головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Гілкою Дмитром Ігоровичем директору ТОВ «ТАНТОР-К» Шепітку Григорію Івановичу за результатами проведеної позапланової перевірки на об`єкті: «Реконструкція рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: АДРЕСА_1 ».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що винесені відносно нього Управлінням ДАБК Одеської міської ради приписи є необґрунтованими, оскільки з грудня 2020 року ТОВ «ТАНТОР-К» не є ані замовником, ані підрядником виконуваних робіт із засклення технічного поверху рекреаційно-оздоровчого комплексу, що розташований за адресою: м. Одеса, провулок Кришталевий, 1/3. На підставі договору оренди нежитлових приміщень №01-12-20 від 01.12.2020р. технічний поверх рекреаційно-оздоровчогo комплексу передано товариством в строкове платне користування ОСОБА_1 , роботи на технічному поверсі проводяться виключно орендарем за його власні кошти без погодження з позивачем. Також, позивач зазначав, що позапланову перевірку дотримання вимог містобудівельного законодавства на об`єкті «Реконструкція рекреаційно-оздоровчого комплексу з адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3» 28.05.2021р. проведено відповідачем за відсутності директора ТОВ «ТАНТОР-К» - Шепітка Г.І. За результатами перевірки було складено акт, протокол та спірні приписи, в яких суттєво відрізняються підстави їх видачі; в акті та приписах, які було направлено позивачу 10.06.2021р., зазначено, що копію цих документів отримано останнім 28.05.2021р., тобто за 13 днів до його фактичного відправлення засобами поштового зв`язку. До того ж, об`єкт помилково та з порушенням порядку було віднесено до середнього класу наслідків (відповідальності) СС2. Позивач стверджував, що проведені ремонтні роботи не відносяться до реконструкції та не потребують документів, що дають право на їх виконання.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправними та скасовано приписи Управління ДАБК Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.05.2021р. №074/21 та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28.05.2021р. №075/21.

Стягнуто з Управління ДАБК Одеської міської ради за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ТОВ «ТАНТОР-К» 4540,00 грн. судового збору.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням Управління ДАБК Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 08.09.2022р. з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволені позову ТОВ «ТАНТОР-К».

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не досліджено питання відносно збільшення площі об`єкта. Зокрема, судом залишено поза увагою зміни, які відбулися у Державному реєстрі прав на нерухоме майно, в результаті яких збільшено площу об`єкта за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3, з 2561 кв.м. до 3405,2 кв.м. При цьому, позивачем не обґрунтовано, на підставі чого здійснено такі зміни та не наведено жодного нормативно-правового акту, який дозволяв би здійснювати реєстрацію права на збільшений об`єкт без декларації введення об`єкта в експлуатацію. Згідно з даними Реєстру будівельної діяльності відсутня інформація щодо одержання права на виконання будівельних робіт та готовності об`єкта до експлуатації за вказаною адресою. Реєстрація права власності на самочинне будівництво, в силу приписів частини другої статті 376 ЦК України, не змінює правовий режим такого будівництва, як самочинного.

Також, апелянт вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо порушення Управлінням ДАБК Одеської міської ради процедури проведення перевірки в частині проведення її без присутності уповноваженого представника ТОВ «ТАНТОР-К». Зазначає, що в направленні для проведення планового (позапланового) заходу від 17.05.2021р. №000138 міститься підпис директора ТОВ «ТАНТОР-К» ОСОБА_2 , що слугує підтвердженням присутності вказаної особи під час здійснення позапланового заходу контролю. Крім того, директор ТОВ «ТАНТОР-К» Шепітко Г.І. надав під час проведення перевірки посадовій особі відповідача технічний паспорт від 25.11.2020р., виготовлений ТОВ «Одеське приватне БТІ».

ТОВ «ТАНТОР-К» подало письмовий відзив на апеляційну скаргу Управління ДАБК Одеської міської ради, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Позивач зазначає, що ОСОБА_2 не був присутній як під час проведення позапланової перевірки, так і під час складання матеріалів такої перевірки. Наявність в матеріалах адміністративної справи Управління ДАБК Одеської міської ради технічного паспорту від 25.11.2020р., виготовленого ТОВ «Одеське приватне БТІ», жодним чином вказаної обставини не спростовує. Матеріали перевірки (акт, протокол та припис) складено головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Гілкою Д.І. поза межами строку, встановленого для проведення позапланової перевірки на об`єкті «Реконструкція рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: АДРЕСА_1 », що є грубим порушенням законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу Управління ДАБК Одеської міської ради №01-13/82ДАБК від 14.05.2021р. і №01-13/12ДАБК від 08.04.2021 та службової записки щодо виявлення факту самочинного будівництва №01-18/123-и/в від 12.05.2021р., Управлінням ДАБК Одеської міської ради видано направлення №000138 від 17.05.2021р. для здійснення позапланової перевірки на об`єкті «Реконструкція рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: АДРЕСА_1 », щодо дотримання суб`єктами містобудування ТОВ «ТАНТОР-К» (код за ЄДРПОУ 31228831) та ОСОБА_3 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Строк дії направлення з 17.05.2021р. до 28.05.2021р.

У період з 17.05.2021р. до 28.05.2021р. головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Гілкою Д.І. проведено позапланову перевірку дотримання суб`єктом містобудування ТОВ «ТАНТОР-К» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Реконструкція рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: АДРЕСА_1 », за наслідками якої складено акт перевірки №000138 від 28.05.2021р.

Зазначеним актом перевірки зафіксовано, що ТОВ «ТАНТОР-К» виконуються будівельні роботи в нежитлових приміщеннях кафе за адресою: АДРЕСА_2 , без отримання права на виконання таких будівельних робіт, чим порушено ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз.3 п.5 Постанови Кабінету Міністрів України №466 та пункти 27, 28 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011р.

Зокрема, в акті перевірки зазначено, що під час проведення позапланової перевірки встановлено, що рекреаційно-оздоровчий комплекс загальною площею 2561 кв.м належав на праві спільної приватної власності ТОВ «ТАНТОР-К» (код ЄДРПОУ 31228831) з часткою 21/25, та ОСОБА_3 з часткою 4/25 на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014р. по справі №522/11058/13-ц.

Пізніше, 17.04.2019р., на підставі технічного паспорту №69.19 від 11.01.2019р., виготовленого ПП «Коло друзів», та довідки №69.19 від 04.04.2019р., виданої ПП «Коло друзів», внесено зміни до Державного реєстру прав на нерухоме майно в частині зміни загальної площі приміщень за даною адресою з 2561 кв.м на 3405,2 кв.м.

Також, 26.11.2020р. внесено зміни до Державного реєстру прав на нерухоме майно в частині зміни загальної площі приміщень з 3405,2 кв.м на 3478,3 кв.м на підставі технічного паспорту та довідки від 25.11.2020р., виготовлених ТОВ «Одеське приватне БТІ».

Проте, станом на теперішній час (на час проведення перевірки), виходом на місце за адресою: м. Одеса, Приморський район, пров. Кришталевий, 1/3, зафіксовано виконання ТОВ «ТАНТОР-К» будівельних робіт з реконструкції технічного поверху рекреаційно-оздоровчого комплексу шляхом влаштування додаткових огороджувальних металевих конструкцій (ферм, стійок, колон), обшитих OSB-плитами на технічному поверсі літ. «Д1», згідно технічного паспорту №б/н від 25.11.2020р., виготовленого ТОВ «Одеське приватне БТІ».

Пред`явлені наступні документи: технічний паспорт №б/н від 25.11.2020р., виготовлений ТОВ «Одеське приватне БТІ»; інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №245909220 від 25.02.2021р.

Під час проведення перевірки проектну документацію на будівництво та документи, які дають право на виконання будівельних робіт, забудовником чи уповноваженою особою не надано.

Згідно з даними Реєстру будівельної діяльності, відсутні відомості щодо одержання замовником будівництва права на виконання будівельних робіт з реконструкції рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, Приморський район, пров. Кришталевий, 1/3.

В розділі ІV акту перевірки зазначено, що у проведенні позапланового заходу державного будівельного контролю брав участь директор ТОВ «ТАНТОР-К» ОСОБА_2 .

Також, вказано, що керівник суб`єкта господарювання відмовився від підписання акту перевірки та отримання його копії.

Того ж дня (28.05.2021р.) головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Гілкою Д.І. винесено:

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №074/21, яким директора ТОВ «ТАНТОР-К» ОСОБА_2 зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом приведення об`єкту до попереднього стану або отримати право на виконання будівельних робіт щодо об`єктів, які належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2) в строк до 28.07.2021р.;

- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт №075/21, яким директора ТОВ «ТАНТОР-К» ОСОБА_2 зобов`язано зупинити виконання будівельних робіт з 28.05.2021р. та повідомити про виконання припису до 10.06.2021р.

Також, відповідачем складено 28.05.2021р. протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена абз.2 п.3 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», в якому зазначено, що розгляд справи відбудеться 10.06.2021р. о 10 год. 00 хв. у приміщенні Управління ДАБК Одеської міської ради.

В приписах і протоколі контролюючим органом зазначено, що від їх підписання та отримання директор ТОВ «ТАНТОР-К» Шепітко Г.І. відмовився.

Листом від 28.05.2021р. Управління ДАБК Одеської міської ради направило на адресу ТОВ «ТАНТОР-К» матеріали перевірки: акт, приписи та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

З матеріалів справи, також, вбачається, що листом від 10.06.2021р. №01-18/123-и/в Управління ДАБК Одеської міської ради повідомило ТОВ «ТАНТОР-К» про виявлення допущення технічних помилок в матеріалах перевірки від 28.05.2021р., у зв`язку з чим на адресу товариства направляються виправлені матеріали перевірки (акт, приписи та протокол). Зазначено, що розгляд справи відбудеться 23.06.2021р. о 10 год. 00 хв.

Так, відповідачем додано до листа від 10.06.2021р. наступні документи:

- складений головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Гілкою Д.І. акт за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 28.05.2021р. №000138 щодо об`єкту ТОВ «ТАНТОР-К», в якому останній абзац розділу VIII «Опис виявлених порушень» викладено у такій редакції: «…Таким чином, замовником будівництва ТОВ «ТАНТОР-К» виконуються будівельні роботи з реконструкції технічного поверху рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3, шляхом влаштування додаткових огороджувальних металевих конструкцій (ферм, стійок, колон), обшитих OSB-плитами на технічному поверсі літ. «А1», без отримання права на виконання таких будівельних робіт...». Також, у вказаному акті зазначено, що директор ТОВ «ТАНТОР-К» Шепітко Г.І. 28.05.2021р. відмовився отримати такий акт;

- приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.05.2021р. та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28.05.2021р., в яких наявні посилання на порушення позивачем будівельних норм, а саме на останніх аркушах зазначено: «…Таким чином, замовником будівництва ТОВ «ТАНТОР-К» виконуються будівельні роботи з реконструкції технічного поверху рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3, шляхом влаштування додаткових огороджувальних металевих конструкцій (ферм, стійок, колон), обшитих OSB-плитами на технічному поверсі літ. «А1», без отримання права на виконання таких будівельних робіт...». Зазначено, що директор ТОВ «ТАНТОР-К» від отримання приписів 28.05.2021р. відмовився;

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.05.2021р. стосовно директора товариства з обмеженою відповідальністю «ТАНТОР-К» ОСОБА_2 , де зазначено: «…замовником будівництва ТОВ «ТАНТОР-К» виконуються будівельні роботи з реконструкції технічного поверху рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3, шляхом влаштування додаткових огороджувальних металевих конструкцій (ферм, стійок, колон), обшитих OSB-плитами на технічному поверсі літ. «А1», без отримання права на виконання таких будівельних робіт, чим порушено ч.1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз.3 п.5 Постанови Кабінету Міністрів України №466 та пункти 27, 28 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13 квітня 2011 року».

Тобто, Управлінням ДАБК Одеської міської ради внесено виправлення в первинно складені та надіслані позивачу матеріали перевірки в частині суті допущеного порушення, а саме: замість зафіксованого проведення ТОВ «ТАНТОР-К» будівельних робіт в нежитлових приміщеннях кафе за адресою; м. Одеса, Приморський район, «Аркадія» пляж, 3-Б, без отримання права на виконання таких будівельних робіт, зазначено про виконання товариством будівельних робіт з реконструкції технічного поверху рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3, шляхом влаштування додаткових огороджувальних металевих конструкцій (ферм, стійок, колон), обшитих OSB-плитами на технічному поверсі літ. «А1», без отримання права на виконання таких будівельних робіт.

Не погоджуючись з правомірністю приписів від 28.05.2021р. ТОВ «ТАНТОР-К» оскаржило їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов товариства, виходив з того, що відповідачем не надано належних та достатніх доказів на підтвердження допуску уповноваженої особи ТОВ «ТАНТОР-К» до проведення перевірки та доказів присутності директора позивача при її проведенні. За висновками суду першої інстанції, проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення відповідачем порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Також, суд першої інстанції зазначив, що складання відповідачем нових акту перевірки від 28.05.2021р. №000138 та приписів від 28.05.2021р. є значним порушенням законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011р. №553, оскільки вони складені поза межами строків на проведення перевірки, без участі суб`єкта господарювання, без виходу на місце проведення перевірки, містять недостовірні відомості та не вручались суб`єкту господарювання під час проведення перевірки.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини другої статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. №3038-VI (далі - Закон №3038-VI) суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону №3038-VI до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Згідно з абзацами 1, 2 частини першої статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі - Порядок №553).

Положеннями пункту 5 Порядку №553 унормовано, що державний архітектурно- будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з пунктом 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставою для проведення позапланової перевірки, серед іншого, є виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з пунктом 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами.

Норми пункту 13 Порядку №553 передбачають, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до пункту 14 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб інспекції до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги інспекції щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 16 Порядку №553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт. (пункт 17 Порядку № 553).

Відповідно до пункту 18 Порядку №553 керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Пунктом 19 Порядку №533 також передбачено, що припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку.

Згідно п.21 Порядку №533 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Зміст наведених норм свідчить, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Аналізуючи наведене, можна зробити висновок, що прийняттю будь-якого рішення контролюючим органом передує відповідна перевірка, за результатами якої і встановлюється дотримання суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Згідно з усталеною судовою практикою, неодноразово висловленою, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.02.2019р. у справі №821/1157/16, від 04.02.2019р. у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої.

Відтак, системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

Як вже зазначалося колегією суддів, в розділі ІV акту перевірки №000138 від 28.05.2021р. зазначено, що у проведенні позапланового заходу державного будівельного контролю на об`єкті «Реконструкція рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3» брав участь директор ТОВ «ТАНТОР-К» Шепітко Г.І.

Також, вказано, що керівник суб`єкта господарювання відмовився від підписання акту перевірки та отримання його копії.

Аналогічні записи містяться у складених головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Гілкою Дмитром Ігоровичем приписах від 28.05.2021р. №074/21 та №075/21, протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.05.2021р.

При цьому, при зверненні з даним позовом до суду ТОВ «ТАНТОР-К» заперечує участь директора товариства Шепітко Г.І. у здійсненні позапланового заходу контролю, як і обізнаність про його здійснення.

Ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій Управлінням ДАБК Одеської міської ради, на якого КАС України покладено обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не надано належних та достатніх доказів на підтвердження його допуску ТОВ «ТАНТОР-К» до проведення перевірки та доказів присутності директора позивача при її проведенні.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи фото фіксації здійснення позапланового заходу контролю відповідну фотофіксацію здійснено Управлінням ДАБК Одеської міської ради зовні, за парканом будівлі, що викликає сумнів у колегії суддів щодо факту перебування головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Гілки Д.І. безпосередньо на об`єкті «Реконструкція рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3», в тому числі і його спілкування з будь-якою уповноваженою особою ТОВ «ТАНТОР-К».

До того ж, з наданої фото фіксації неможливо встановити ні адресу, за якою її здійснено, а ні дати та часу.

Доводи апелянта, що доказом присутності директора позивача під час перевірки є надання ТОВ «ТАНТОР-К» до перевірки технічного паспорту від 25.11.2020р., виготовленого ТОВ «Одеське приватне БТІ», та інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №245909220 від 25.02.2021р., колегія суддів не приймає до уваги, оскільки доказів на підтвердження вказаного відповідачем до суду першої та апеляційної інстанцій не надано.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що в направленні для проведення планового (позапланового) заходу від 17.05.2021р. №000138 міститься підпис директора ТОВ «ТАНТОР-К» Шепітко Г.І., що слугує підтвердженням присутності вказаної особи під час здійснення позапланового заходу контролю.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки з копії направлення, яка міститься в матеріалах справи, неможливо встановити дати його підписання, як і власне підпису особи про його отримання.

Враховуючи, що ТОВ «ТАНТОР-К» заперечує вказану обставину, тому суду мають бути надані беззаперечні докази проведення перевірки за участю уповноваженої особи суб`єкта містобудування. Такі докази в матеріалах справи відсутні.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення відповідачем порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, оскільки посадовими особами відповідача були порушені вимоги пункту 9 Порядку №553 щодо проведення перевірки у присутності суб`єкта містобудування або його представника, тому дії з проведення позапланової перевірки є незаконними та унеможливили реалізацію суб`єктом містобудування наявних у нього прав і позбавили процедурних гарантій, встановлених законодавством, для суб`єктів містобудування щодо яких здійснюються заходи державного архітектурно-будівельного контролю.

Верховний Суд вже розглядав справу з подібними правовідносинами й у постанові від 27.02.2019р. у справі №210/3059/17(2-а/210/148/17) сформулював правову позицію, відповідно до якої акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.

Правову позицію аналогічного змісту висловлено Верховним Судом у постанові від 16 січня 2013 року по справі №380/5994/21.

При вирішенні спору колегія суддів, також, враховує, що під час розгляду 10.06.2021р. матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (акту, протоколу та приписів від 28.05.2021р.) Управлінням ДАБК Одеської міської ради виявлено допущення помилок в складених матеріалах, зокрема, що виявлених порушень, наслідком чого стало оформлення нового акту, протоколу та приписів і направлення їх копій 10.06.2021р. на адресу ТОВ «ТАНТОР-К».

З вказаного слідує, що посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю фактично 10.06.2021р., тобто вже після спливу відведеного строку для проведення перевірки та знову ж таки у відсутності суб`єкта містобудування або його представника, який будує або збудував об`єкт будівництва, а також без виходу на місце перевірки, підготовлено новий акт перевірки, приписи та протокол з тими ж реквізитами.

Більше того, посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю у другому варіанті акту №000138 від 28.05.2021р., приписах та протоколі, які складено 10.06.2021р., вказано, що директор ТОВ «ТАНТОР-К» Шепітко Г.І. відмовився від підпису зазначених документів та їх отримання 28 травня 2021 року, що об`єктивно не може відповідати дійсності, оскільки вказані документи фактично виготовлено 10.06.2021р. Тобто, в даному випадку позивачу фактично навіть не пропонувались до вручення нові акт, приписи та протокол, через що він не міг відмовитися від їх отримання, що є порушенням чинного порядку.

Колегія суддів зазначає, що жодним нормативним актом відповідачу не надано право за наслідками перевірки після спливу строку на її проведення складати другий комплект матеріалів перевірки заднім числом та зі зміненим текстом від вказаного в першому пакеті документів з завідомо недостовірними відомостями.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що вищенаведені порушення відповідачем процедури перевірки не є формальними, оскільки не дотримання такої процедури є порушенням ст.19 Конституції України, що безумовно тягне порушення прав суб`єкта містобудування.

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Враховуючи, що порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої, колегія суддів не надає правову оцінку виявленим та зафіксованим актом перевірки порушенням ТОВ «ТАНТОР-К» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

При цьому, колегія суддів враховує, що Управління ДАБК Одеської міської ради не позбавлене права повторно провести перевірку на об`єкті «Реконструкція рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м.Одеса, пров.Кришталевий, 1/3» за наявності на це передбачених законом підстав з дотримання встановлених вимог щодо її призначення та порядку здійснення.

Судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги Управління ДАБК Одеської міської ради правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції від 08.09.2022р. колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 23 січня 2023 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І. Бітов

Суддя: І.Г. Ступакова