Окрема думка

від 18.11.2022 по справі 914/2656/21

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

судді Кібенко О.Р.

18 листопада 2022 року

м. Київ

cправа № 914/2656/21

1. Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду (далі - Об`єднана палата), розглянувши касаційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Львівської області від 13.01.2022 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.07.2022 за позовом виконувача обов`язків першого заступника керівника Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Волинської обласної ради; Управління культури, з питань релігій та національностей Волинської ОДА (далі - Управління); Волинського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені Т. Г. Шевченка (далі - Театр); Західного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастум" (далі - ТОВ "Кастум") про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 382 513,22 грн, касаційну скаргу залишив без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

2. У вересні 2021 року виконувач обов`язків першого заступника керівника Луцької окружної прокуратури (далі - Прокурор) звернувся до суду в інтересах держави в особі Волинської обласної ради, Управління, Театру, Офісу до ТОВ "Кастум" про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання природного газу та стягнення 382 513,22 грн.

3. Позов обґрунтований тим, що 30.12.2020 Театр та ТОВ "Кастум" уклали договір №7 на постачання природного газу для установ та організацій, що фінансуються з державного бюджету (далі - Договір), відповідно до умов якого очікуваний обсяг постачання газу становить 180 тис. куб. м за ціною 3 690,00 грн за 1 тис. куб. м.

4. В подальшому сторони уклали додаткову угоду №1 від 16.01.2021, додаткову угоду №2 від 18.01.2021, додаткову угоду №3 від 19.01.2021, додаткову угоду №4 від 20.01.2021, додаткову угоду №5 від 21.01.2021, додаткову угоду №6 від 22.01.2021, додаткову угоду №7 від 23.01.2021, додаткову угоду №8 від 26.01.2021, додаткову угоду №9 від 28.01.2021 до Договору (далі - Додаткові угоди), якими збільшено ціну закуповуваного природного газу на 105%.

5. Прокурор вважав, що Додаткові угоди є недійсними, оскільки укладені з порушеннями п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", просив стягнути з ТОВ "Кастум" на користь Театру 382 513,22 грн на підставі ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України (далі - ЦК).

6. Господарський суд Львівської області рішенням від 13.01.2022 позов задовольнив частково, визнавши недійсними Додаткові угоди; позовні вимоги про стягнення 382 513,22 грн залишив без розгляду.

7. Західний апеляційний господарський суд постановою від 05.07.2022 рішення Господарського суду Львівської області від 13.01.2022 у справі №914/2656/21 залишив без змін.

8. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що Театр не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень, тому звернення Прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі Театру є неправомірним. Театр є юридичною особою публічного права, самостійно приймає рішення і здійснює діяльність у межах компетенції, передбаченої чинним законодавством України, та має право від свого імені укладати договори, бути позивачем та відповідачем у судах.

9. В касаційній скарзі Заступник керівника Львівської обласної прокуратури вказував на те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення ст.23 Закону "Про прокуратуру" та ст.53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) в частині їх тлумачення, без урахування правових висновків, викладених у постановах Верхового Суду, щодо застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.

10. Заступник керівника Львівської обласної прокуратури наголошував, що неналежне виконання ТОВ "Кастум" умов Договору порушило економічні права та інтереси територіальної громади та спричинило невиправдані витрати бюджетних коштів без отримання очікуваного блага для українського народу в особі Волинської територіальної громади, що представляється органом місцевого самоврядування - Волинською обласною радою.

11. Верховний Суд ухвалою від 28.09.2022 справу передав на розгляд Об`єднаної палати. Ухвала мотивована, зокрема, необхідністю відступлення від висновку щодо можливості звернення прокурора із позовом в інтересах держави в особі суб`єкта, який не є суб`єктом владних повноважень, який викладено у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі №924/674/21, з метою формування єдиної правозастосовчої практики

12. Об`єднана палата у постанові від 18.11.2022 у цій справі погодилась з висновками судів попередніх інстанцій та вказала, що вони дійшли обґрунтованих висновків, зазначивши, що:

- Театр, в особі якого (поряд з іншими особами) прокурором подано позов в інтересах держави, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень;

- Театр як юридична особа спроможний самостійно захистити в суді свої права та / або законні інтереси в разі їх порушення;

- відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави в цій справі в особі Театру.

13. Не можу погодитися з ухваленою постановою з огляду на таке.

14. У справі, що переглядається, прокурор звернувся до суду в інтересах держави в особі Волинської обласної ради, Управління, Театру, Офісу до ТОВ "Кастум" про визнання недійсними додаткових угод до Договору та стягнення 382 513,22 грн.

15. Відповідно до ч.3 ст.53 ГПК у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

16. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру").

17. Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

18. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій.

19. "Інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п.4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 №3-рп/99).

20. Верховний Суд неодноразово звертав увагу, що Конституційний Суд України зробив міркування щодо цього визначення у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який втратив чинність. Однак, висловлене розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст.23 Закону "Про прокуратуру".

21. Тому "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

22. Аналогічні висновки наведені у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 26.07.2018 у справі №926/1111/15, від 19.09.2019 у справі №815/724/15, від 28.01.2021 у справі №380/3398/20, від 05.10.2021 у справі №380/2266/21, від 02.12.2021 у справі №320/10736/20, від 23.12.2021 у справі №0440/6596/18 тощо.

23. Верховний Суд у постанові від 04.11.2022 у справі №420/18905/21 зазначав, що громада володіє деякими ознаками суб`єкта публічно-правових відносин, яка може мати власні (публічні) інтереси, що є відмінними від інтересів конкретної (приватної) особи. При цьому Конституцією України (статті 13, 23, 41, 43, 89 та 95) передбачено, що суспільні (публічні) інтереси підлягають самостійному захисту, а також обов`язковому врахуванню при прийнятті найважливіших рішень на рівні держави або відповідної територіальної громади. Хоча у Конституції України не йдеться про захист прокурором інтересів суспільства, але інтерес держави є насамперед інтересом більшості членів суспільства, якому вона служить. Отже, інтерес держави охоплює суспільні (публічні) інтереси. Тому прокурор може захищати і суспільні інтереси, зокрема, громад з тих самих підстав, що й інтереси держави.

24. Як свідчить усталена практика, держава та територіальна громада можуть володіти відповідними майном та грошовими коштами, здійснення належного розпорядження якими є одним із тих інтересів, що захищаються прокурором шляхом звернення до суду, в тому числі з вимогою про визнання недійсними правочинів, що передбачають оплату за рахунок публічних коштів (у разі, якщо таким правочином завдається шкода державі / територіальній громаді) та стягнення таких коштів.

25. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 дійшла висновку, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абз.3 ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру", має застосовуватись з урахуванням положень абз.1 ч.3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення ч.2 ст.19 Конституції України відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абз.1 ч.3 ст.23 цього Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

26. Об`єднана палата у цій справі розглядала необхідність відступу від висновку, наведеного у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі №924/674/21 щодо можливості звернення прокурора із позовом в інтересах держави в особі суб`єкта, який не є суб`єктом владних повноважень

27. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 15.06.2022 у справі №924/674/21 підтримав висновок суду першої інстанції про можливість звернення прокурора з позовом в інтересах комунального некомерційного підприємства (КНП "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради).

28. Натомість Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.11.2022 у справі №914/2656/21 відступила від висновків Верховного Суду, наведених у зазначеній постанові від 15.06.2022 у справі №924/674/21 та зазначила: (і) Комунальне некомерційне підприємство (Театр), в особі якого (поряд з іншими особами) прокурором подано позов в інтересах держави, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень; (іі) Театр як юридична особа спроможний самостійно захистити в суді свої права та / або законні інтереси в разі їх порушення; (ііі) відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави в цій справі в особі Театру.

29. При цьому у цій справі суди попередніх інстанцій задовольнили позов прокурора в частині вимог про визнання договору недійсним, оскільки крім комунального підприємства прокурор визначив як позивачів низку органів (Волинська обласна рада, Управління, Офіс), на що зверталася увага в касаційній скарзі. Оскільки у цій частині рішення судів попередніх інстанцій не були оскаржені, Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду не зробила висновку щодо можливості задовольнити позовну вимогу суб`єкта владних повноважень про визнання договору недійсним та відмовити у стягненні коштів на користь комунального підприємства.

30. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 зазначила, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абз.3 ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру", має застосовуватись з урахуванням положень абз.1 ч.3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.

31. Разом з тим, висновок Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 стосувався комерційного державного підприємства. Тоді як правовий статус некомерційного комунального підприємства, яке було визначено прокурором як позивач у справах №924/674/21, №914/2656/21, істотно відрізняється від статусу державних підприємств, суб`єктів господарювання державного сектору економіки, створених з метою отримання прибутку.

32. Комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство) (частини 1, 3 ст.78 Господарського кодексу України (далі - ГК)).

33. Особливості господарської діяльності комунальних унітарних підприємств визначаються відповідно до вимог, встановлених ГК щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, а також інших вимог, передбачених законом (ч.8 ст.78 ГК).

34. Державне некомерційне підприємство є суб`єктом некомерційної господарської діяльності, спрямованої на досягнення соціальних та інших результатів, яке утворюється у сфері охорони здоров`я, соціальній та / або гуманітарній сферах без мети одержання прибутку і діє на підставі статуту (ст.75-1 ГК).

35. Державне некомерційне підприємство зобов`язане приймати та виконувати доведені у встановленому законодавством порядку державні замовлення, враховувати їх при формуванні виробничої програми, визначенні перспектив свого економічного і соціального розвитку та виборі контрагентів, а також складати і виконувати річний та з поквартальною розбивкою фінансовий план на кожен наступний рік. Державне некомерційне підприємство здійснює свою діяльність відповідно до виробничих завдань, визначених органом, до сфери управління якого воно входить; самостійно встановлених завдань згідно з укладеними договорами щодо надання відповідних послуг; державних замовлень (ст.75-2 ГК).

36. Єдиним засновником (учасником) Театру є Волинська обласна рада, яка представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст Волинська області.

37. Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування (ст.17 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні").

38. Верховний Суд у постанові від 20.07.2022 у справі №910/4210/20 навів висновок про те, що органами держави можуть бути визнані не тільки ті організації, які мають відповідний статус в національному праві держави-боржника, а й, за певних умов, державні компанії.

39. Верховний Суд посилався на справу Maffezini v. Spain, у якій трибунал Центру з розв`язання інвестиційних спорів (ICSID) зазначив, що першим кроком при визначенні того, чи є організація державним органом, є встановлення того, чи вона є власністю держави і чи контролює її держава безпосередньо або опосередковано. Також приймаються до уваги цілі та завдання, для яких організація утворена - чи належать вони до функцій, які є за природою державними (притаманними державі і такими, що за загальним правилом не виконуються приватними бізнесами і особами). З огляду на різноманітні форми, які можуть мати державні підприємства, структурного тесту може не вистачати для встановлення, чи є організація органом держави і чи можуть її дії вважатись державними (тобто було запроваджено функціональний текст щодо визначення ролі, яку виконує організація - пункти 77, 79 рішення).

40. Також Верховний Суд у наведеній справі врахував висновки у справі Ceskoslovenska Obchodni Banka, A. S. V. The Slovak Republic (ICSID Case no ARB/97/4, Decision on Objections to Jurisdictions, May 24, 1999), у якій трибунал встановив, що факту володіння державою акцій у корпорації (більше 65% уряду Чехії і близько 24% уряду Словаччини) було недостатньо для ухвалення рішення, чи мав позивач по Вашингтонській конвенції статут юридичної особи держави-учасника, коли її діяльність за своєю природою була "не скільки державницькою, стільки комерційною". Приватна корпорація, діяльність якої спрямована на отримання прибутку, при виконанні по суті державницьких функцій, делегованих їй державою, за функціональним тестом може вважатись органом держави.

41. Враховуючи викладене, Верховний Суд у постанові від 20.07.2022 у справі №910/4210/20 (п.111) дійшов висновків, що якщо юридична особа фактично виконує функції державного органу, тобто є alter ego ("другим я") такої держави, на майно, формально належне такій юридичній особі, може бути звернене стягнення за боргами держави (суд нехтує формальною відокремленістю майна цієї юридичної особи від майна держави). Зокрема, врахуванню підлягають критерії: чи утворена компанія для виконання комерційних цілей; чи виконує компанія функції, притаманні державним органам (тобто здійснює публічну функцію, не характерну для приватних осіб); чи здійснює така компанія інші види діяльності та чи є вони основними / самостійними, або носять допоміжний характер до виконання нею публічної функції; яким є ступінь контролю з боку держави; чи відокремлене майно компанії від майна держави.

42. Верховний Суд при цьому зазначив таке:

"119. З відповідних положень Закону про ДКР "ВЕБ.РФ" вбачається, що уряд російської федерації фактично розглядає ДКР "ВЕБ.РФ" як підпорядкований уряду орган, а не самостійну юридичну особу, яка на власний розсуд і ризик займається підприємницькою діяльністю, тому зазначене та здійснення урядом російської федерації контролю за діяльністю ДКР "ВЕБ.РФ" мало наслідком утворення відносин агенту та принципала. Майно російської федерації і ДКР "ВЕБ.РФ" змішується настільки, що відпадають підстави вважати таке майном юридичної особи, а не російської федерації.

120. Тобто ДКР "ВЕБ.РФ" є по суті органом російської федерації, оскільки виконує цілі, функції та завдання, притаманні державним органам, знаходиться під щільним контролем російської федерації настільки, що є її alter ego ("другим я"), і майном якого держава розпоряджається як своїм. Відповідно, Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій був зроблений в цілому правильний висновок (хоча з дещо відмінним мотивуванням) про те, що на майно ДКР "ВЕБ.РФ", яке знаходиться на території України, може бути звернено стягнення за боргами російської федерації".

43. Особливості формування та використання бюджету комунального підприємства визначені Бюджетним кодексом, Законом "Про місцеве самоврядування в Україні".

44. Органи місцевого самоврядування, основною функцією яких є публічне управління, як правило, безпосередньо не вступають у господарські відносини з метою реалізації певних повноважень у відповідних сферах, а делегують владні повноваження з розпорядження і використання бюджетних коштів комунальним підприємствам, установам, закладам, уповноважуючи їх на цільове та ефективне використання коштів.

45. Будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України (ч.1 ст.23 БК).

46. Бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (п.8 ч.1 ст.2 БК).

47. Бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження (п.6 ч.1 ст.2 БК).

48. Комунальні підприємства, установи, заклади нарівні з органами місцевого самоврядування є учасниками бюджетного процесу, а саме, розпорядниками бюджетних коштів за відповідними бюджетними призначеннями та асигнуваннями, тобто суб`єктами, яким територіальною громадою передані відповідні владні повноваження щодо розпорядження бюджетними коштами.

49. Вказане свідчить про виконання комунальними підприємствами публічно-владних управлінських функцій, в тому числі на виконання делегованих повноважень як суб`єкта владних повноважень.

50. Відповідно до п.3 ч.1 ст.2 Закону "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: 1) юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; 2) органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; 3) у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

51. Верховний Суд у постанові від 23.09.2021 у справі №907/576/19 зазначив, що замовниками, у розумінні Закону "Про публічні закупівлі", є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси.

52. Як зазначає прокурор у цій справі, Театр, реалізуючи надану бюджетну компетенцію щодо раціонального, ощадливого та ефективного використання державних фінансів, діяв не як приватний суб`єкт господарювання, а реалізовував державну політику у сфері публічних закупівель, репрезентуючи в господарських правовідносинах державний як приватний, так і публічний інтерес.

53. Театр уклав спірний Договір та додаткові угоди до нього як замовник відповідно до п.3 ч.1 ст.2 Закону "Про публічні закупівлі" - розпорядник бюджетних коштів.

54. Зазначене дає підстави вважати, що: 1) укладаючи та здійснюючи оплату за спірним Договором, Театр фактично використовував кошти відповідного державного / комунального бюджету; 2) Театр реалізовував делеговані йому владні повноваження з розпорядження і використання бюджетними коштами.

55. Наслідком порушення вимог Закону "Про публічні закупівлі" є нераціональне використання бюджетних коштів, що в свою чергу свідчить про наявність саме публічного (державного) інтересу, а не приватного інтересу суб`єкта закупівлі.

56. Тому нераціональне використання Театром бюджетних коштів, в тому числі при укладенні, виконанні Договору та додаткових угод до нього, має наслідком порушення фактично публічних інтересів (інтересів держави, територіальної громади), оскільки Театр є учасником бюджетного процесу та реалізує публічну функцію розпорядника бюджетних коштів.

57. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС) надає визначення, хто може бути суб`єктом владних повноважень.

58. Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п.7 ч.1 ст.4 КАС).

59. Тобто, суб`єкт владних повноважень - це уповноважений носій публічної влади, а перелік суб`єктів, зазначених у п.7 ч.1 ст.4 КАС, не є вичерпним (абсолютним), оскільки в адміністративно-правові відносини можуть вступати й інші суб`єкти владних повноважень, не зазначені у цій статті.

60. Поняття "суб`єкт владних повноважень" варто оцінювати не з інституційного, а з функціонального аспекту. Інакше кажучи, визначальним для віднесення того чи іншого органу (особи) до суб`єктів владних повноважень є не лише його місце у системі публічної влади, а і функції, які ним виконуються, й такі функції мають бути пов`язані із здійсненням публічного адміністрування.

61. Здійснення функцій публічної влади, крім суб`єктів владних повноважень, може бути делеговано іншим суб`єктам, зокрема, представникам самоврядних (саморегулівних) професій. Держава може делегувати свої публічні повноваження самоврядним (саморегулівним) структурам, уповноваженим суб`єктам, які частково виконуватимуть ці функції за вказівкою держави.

62. Такими суб`єктами можуть бути, зокрема, й комунальні підприємства.

63. Вважаю, що випадку наявності порушень умов Закону "Про публічні закупівлі" прокурор може звернутись до суду з позовом в інтересах держави в особі органу, який допустив таке порушення, в тому числі в особі некомерційного комунального підприємства, яке володіє майном на праві оперативного управління, створено не для отримання прибутку, а для виконання важливих соціальних або публічних функцій, безпосередньо здійснює розпоряджання та використання бюджетними коштами та є замовником закупівлі у розумінні Закону "Про публічні закупівлі".

64. При цьому суд не повинен обмежуватись встановленням лише організаційно-правової форми такого суб`єкта та відносин власності (структурний тест), однак має також здійснити аналіз його діяльності, покладені на нього функції та встановити, чи є такий суб`єкт суб`єктом владних повноважень.

65. Виходячи з викладеного, у цій справі прокурор фактично позбавлений можливості звернутися до суду в інтересах держави з позовом про порушення вимог Закону "Про публічні закупівлі" як в особі замовника закупівлі (комунального підприємства), так і в особі органу, якому цей замовник підпорядковується (обласна рада).

66. Звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі некомерційного комунального підприємства, який є замовником закупівлі, розпорядником бюджетних коштів та який допустив порушення умов Закону "Про публічні закупівлі", дозволяє захистити в першу чергу публічні інтереси - щодо розпорядження коштами відповідного бюджету у випадку їх нераціонального використання. І навпаки, відсутність можливості здійснення прокурором відповідних заходів нівелює можливість запобігати відповідним зловживанням щодо зміни ціни (зокрема, відповідно до ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі"), що можуть допускатись під час проведення некомерційними комунальними підприємствами публічних закупівель.

67. Мною було запропоновано передати цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду для уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 шляхом зазначення того, що прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства з вимогою про визнання недійсним правочину, укладеного комунальним підприємством та про стягнення коштів на користь такого комунального підприємства (двосторонньої реституції) або на користь держави (у разі, якщо це передбачено законом).

68. Нажаль, моя пропозиція не була підтримана.

69. З огляду на це, вважаю, що Об`єднана палата повинна була передати справу №914/2656/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду для уточнення висновку щодо звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства .

Окрему думку складено відповідно до ч.3 ст.34 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя О. Кібенко