Постанова

від 26.01.2023 по справі 183/3452/19

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

Іменем України

26 січня 2023 року

м. Київ

Справа № 183/3452/19

Провадження № 51-3293 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12019040350000884 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпро, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2021 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджено за:

- ч. 4 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі;

- ч. 4 ст. 190 КК Українина 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишений без змін.

Строк покарання обвинуваченому ухвалено обчислювати з дня затримання - 14 травня 2019 року.

Вироком Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2021 року вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано.

В цій частині ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за незаконне придбання права на майно шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а також за використання завідомо підробленого документа при наступних обставинах.

У жовтні 2014 року ОСОБА_7 разом з особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження та зазначені далі судом як Особа-1, Особа-2, Особа-3, розділивши ролі між собою щодо вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів вирішив придбати право на майно шляхом обману та з використанням завідомо підроблених документів, почали підшукувати інформацію про осіб, які мають нерухоме майно на території Дніпропетровської області та постійно не проживають на території України, у зв`язку з чим не мають можливості використовувати та розпоряджатися власним майном.

При невстановлених обставинах, ОСОБА_7 стало відомо, що у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, останній перебуває у міжнародному розшуку, разом із дружиною ОСОБА_9 та її матір`ю ОСОБА_10 , постійно проживає у республіці Кіпр.

При цьому їм стало відомо, що за ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зареєстровано право власності на відповідне нерухоме майно на території Дніпропетровської області (перелік якого наведений у вироку суду), з метою заволодіння яким ОСОБА_7 та інші особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, підшукали осіб, які за оплату погодились виступити стороною в угодах, керівниками підприємств, на яких було оформлено право власності на це майно.

Шляхом злочинних дій нерухоме майно потерпілої ОСОБА_10 державними реєстраторами реєстраційної служби Новомосковського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_11 та ОСОБА_12 перереєстровано за ТОВ «Керуюча компанія «Зірка» (код ЄДРПОУ 39751029).

Так, ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншими особами, один з яких, а саме Особа-3, виступав співзасновником вказаного товариства, подав державним реєстраторам акт приймання-передачі майна від 16.04.2015 року, рішення засновників про створення ТОВ «Керуюча компанія «Зірка» від 15.04.2015 року за підписами ОСОБА_13 . Однак, остання дані документи не підписувала, отже підпис виконано іншою особою. Крім того, 15.04.2015 року та 16.04.2015 року потерпіла знаходилась в республіці Кіпр, тому підписувати дані документи не могла.

Крім того, за колишньою дружиною ОСОБА_8 - ОСОБА_14 зареєстровано право власності на нежитлове приміщення, кафе, за адресою: АДРЕСА_2 .

З метою заволодіння вказаним майном ОСОБА_15 та невстановлені особи при невстановлених обставинах у невстановленому місці виготовили завідомо підроблені довіреності, нібито посвідчених посвідчувальним службовцем м. Ларнаки р. Кіпр Панайотіс ОСОБА_16 , підписаних окружним нотаріусом ОСОБА_17 , які нібито апостилізовано у м. Нікосія за № №18923/14, 18923d/14, 18925/14, 18963d/14, 19539a/14, 19375g/14, відповідно до яких нібито ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 уповноважили Особу 1 представляти їх інтереси при укладанні договорів з майном ОСОБА_9 та ОСОБА_14 .

При невстановлених обставинах ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими особами, з метою вчинення протиправних дій, направлених на придбання права на майно шляхом обману та використання завідомо неправдивих документів, вказані підроблені довіреності видали шляхом передачі Особі 1. При цьому, ОСОБА_7 усвідомлював, що Особа 1 з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 взагалі не знайома, про вчинення будь-яких правочинів з ними не домовлялася, у зв`язку з чим передані документи є підробленими.

Однак, у березні 2015 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою разом з Особою 1, з метою придбання права на майно шляхом обману звернулися до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_18 за адресою: м. Дніпро, пр. К. Маркса, 20/155, де використали завідомо підроблені документи шляхом передачі їх ОСОБА_18 для підтвердження своїх повноважень представництва інтересів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 при вчиненні нотаріальних дій з майном ОСОБА_9 .

Так, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб разом з Особою 1 10.03.2015 року з використанням завідомо підроблених довіреностей від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, уклали договір позики з компанією «FiLLiantra Commerce Ltd.» «Філіантра Комерс ЛТД.», відповідно до якого ОСОБА_19 передано 2600200 грн., які остання повинна повернути до 16:00 год. того ж дня. У цей день ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб разом з Особою 1 з використанням завідомо підроблених довіреностей від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з корисливих мотивів, уклали договір іпотеки з компанією «FiLLiantra Commerce Ltd.» «Філіантра Комерс ЛТД.», посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО ОСОБА_18 , зареєстровано в реєстрі за №537, відповідно до якого передала в іпотеку квартиру АДРЕСА_3 оціночною вартістю 2 600 200,24 грн., яка належить на праві власності ОСОБА_9 .

В цей же день, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, разом з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження і перебувають на розгляді іншого суду (далі інша особа), з використанням зазначених завідомо підроблених довіреностей від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, уклали договір про задоволення вимог іпотекодержателя з компанією «FiLLiantra CommerceLtd.» «Філіантра Комерс ЛТД.», посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО ОСОБА_18 , зареєстровано в реєстрі за №539, відповідно до якого інша особа, як представник власника ОСОБА_9 , передала право власності компанії «FiLLiantra CommerceLtd.» на квартиру АДРЕСА_3 в рахунок погашення заборгованості за договором позики, чим завдала збитки останній на суму 2 600 200,24 грн.

28 березня 2015 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, разом з Особою 1, з використанням завідомо підроблених довіреностей від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, уклали договір позики з компанією «EMPEXGROUPLTD» «ЕМПЕКС ГРУП ЛТД.», відповідно до якого ОСОБА_19 передано 500 000 грн., які остання повинна повернути до 14:00 години 30.03.2015 року, а також уклали договір іпотеки з компанією «EMPEXGROUPLTD» «ЕМПЕКС ГРУП ЛТД.», посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО ОСОБА_18 , зареєстровано в реєстрі за №882, відповідно до якого передав в іпотеку паркувальне місце №1 за адресою: АДРЕСА_4 , що належить на праві власності ОСОБА_9

31 березня 2015 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, разом з Особою 1, з використанням завідомо підроблених довіреностей від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, уклали договір про задоволення вимог іпотекодержателя з компанією «EMPEXGROUPLTD» «ЕМПЕКС ГРУП ЛТД.», посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО ОСОБА_18 , зареєстровано в реєстрі за №903, відповідно до якого інша особа, як представник власника ОСОБА_9 , передали право власності компанії «EMPEXGROUPLTD» «ЕМПЕКС ГРУП ЛТД.» на паркувальне місце №1 за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Архітектора Дольника, 15, приміщення №31, що належить на праві власності ОСОБА_9 в рахунок погашення заборгованості за договором позики, чим завдала збитки останній на суму 500 000 грн.

Крім того, 28.03.2015 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, разом з Особою 1, з використанням завідомо підроблених довіреностей від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, уклали договір позики з компанією «EMPEXGROUPLTD» «ЕМПЕКС ГРУП ЛТД.», відповідно до якого ОСОБА_19 передано 500 000 грн., які остання повинна повернути до 14:00 год. 30.03.2015 року, а також уклали договір іпотеки з компанією «EMPEXGROUPLTD» «ЕМПЕКС ГРУП ЛТД.», посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО ОСОБА_18 , зареєстровано в реєстрі за №884, відповідно до якого передала в іпотеку паркувальне місце №22 за адресою: АДРЕСА_4 , що належить на праві власності ОСОБА_9

31.03.2015 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, разом з Особою 1, з використанням завідомо підроблених довіреностей від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, уклали договір про задоволення вимог іпотекодержателя з компанією «EMPEXGROUPLTD» «ЕМПЕКС ГРУП ЛТД.», посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО ОСОБА_18 , зареєстровано в реєстрі за №904, відповідно до якого Особа 1, як представник власника ОСОБА_9 , передала право власності компанії «EMPEXGROUPLTD» «ЕМПЕКС ГРУП ЛТД.» на паркувальне місце №22 за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Архітектора Дольника, 15, приміщення №31, що належить на праві власності ОСОБА_9 в рахунок погашення заборгованості за договором позики, чим завдала збитки останній на суму 500 000 грн.

Крім того, 28.03.2015 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, разом з Особою 1, з використанням завідомо підроблених довіреностей від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, уклали договір позики з компанією «EMPEXGROUPLTD» «ЕМПЕКС ГРУП ЛТД.», відповідно до якого Особі 1 передано 1 000 000 грн., які остання повинна повернути до 14:00 год. 30.03.2015 року, а також уклали договір іпотеки з компанією «EMPEXGROUPLTD» «ЕМПЕКС ГРУП ЛТД.», посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО ОСОБА_18 , зареєстровано в реєстрі за №886, відповідно до якого передали в іпотеку нежитлове приміщення - комплекс за адресою: АДРЕСА_5 , що належить на праві власності ОСОБА_9 .

Після чого, 31.03.2015 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, разом з Особою 1, з використанням завідомо підроблених довіреностей від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, уклали договір про задоволення вимог іпотекодержателя з компанією «EMPEXGROUPLTD» «ЕМПЕКС ГРУП ЛТД.», посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО ОСОБА_18 , зареєстровано в реєстрі за №905, відповідно до якого Особа 1, як представник власника ОСОБА_9 , передала право власності компанії «EMPEXGROUPLTD» «ЕМПЕКС ГРУП ЛТД.» на нежитлове приміщення - комплекс за адресою: АДРЕСА_5 , що належить на праві власності ОСОБА_9 в рахунок погашення заборгованості за договором позики, чим завдали збитки останній.

Крім того, 23.04.2015 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, разом з Особою 1, з метою придбання права на майно - нежитлове приміщення - кафе, що розташоване за адресою: АДРЕСА_8, прибули до офісу приватного нотаріуса Дніпропетровського МНО за адресою: АДРЕСА_7, де використали завідомо підроблений документ - генеральну довіреність, нібито посвідчену нотаріусом з м. Ларнаки р. Кіпр ОСОБА_29 30.10.2014 року та підписану окружним нотаріусом ОСОБА_17 , яку нібито апостилізовано у м. Нікосія 31.10.2014 року постійним секретарем Міністерства юстиції та громадського порядку М. Мірцу за №19375g/14, шляхом передачі її нотаріусу ОСОБА_20 .

Таким чином, у березні-квітні 2015 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, разом з Особою 1, з використанням завідомо підроблених довіреностей від імені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , нібито посвідчених посвідчувальним службовцем м. Ларнаки р. Кіпр ОСОБА_29, підписаних окружним нотаріусом ОСОБА_17 , які нібито апостилізовано у м. Нікосія постійним секретарем Міністерства юстиції та громадського порядку ОСОБА_27 за №№18923/14, 18923d/14, 18925/14, 18963d/14, 19539a/14, відповідно до яких нібито ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 уповноважили Особу 1 представляти їх інтереси при укладанні договорів з майном ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману придбали право на майно, зокрема: квартиру АДРЕСА_3 , паркувальні місця №№1, АДРЕСА_6 , а також нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , після чого вчинили правочини по відчуженню вказаного майна, чим завдали збитки потерпілій ОСОБА_9 на суму 4 600 200,24 грн., що є особливо великим розміром.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник зазначає про те, що судові рішення щодо ОСОБА_7 постановлені у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

На обґрунтування своїх вимог посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту досудового розслідування та судового розгляду.

Стверджує, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України ухвалений без дотримання вимог ст. ст. 23, 91, 94 КПК України.

Зазначає про те, що під час судового розгляду не встановлено вчинення ОСОБА_7 юридично значимих дій, спрямованих на відчуження будь-яких об'єктів нерухомості, обставин утримання та використання будь-якого нерухомого майна, не доведено цивільно-правових підстав набуття права власності на нерухоме майно ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , яке є предметом злочину. Стверджує, що не надано юридичної оцінки встановленню моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього, реальної можливості розпорядитись ним, моменту закінчення інкримінованого злочину.

Вказує, що апеляційний суд на зазначені порушення увагу не звернув, не надав вичерпні відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту та, залишаючи її без задоволення, свого рішення не мотивував. Вважає постановлені судові рішення такими, що не відповідають вимогам ст. 370 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав доводи касаційної скарги, просив її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника. Просив змінити вирок суду на підставі ст. 49 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від покарання за ч. 4 ст. 358 КК України, та виключити посилання на застосування ч. 1 ст. 70 КК України, в іншій частині оскаржуване судове рішення - залишити без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому за правилами ч. 1 зазначеної норми суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Таким чином, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота та однобічність досудового розслідування та судового розгляду, на що посилається у касаційній скарзі захисник, ураховуючи наведені вимоги закону, не можуть бути предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд першої інстанції, з яким обґрунтовано погодився і апеляційний суд, відповідно до приписів ст. 370 КПК України вмотивував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК України.

Що стосується доводів захисника стосовно відсутності в діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони складів інкримінованих кримінальних правопорушень, то колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до змісту диспозиції ст. 190 КК України, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом достовірно встановлено, що умисел ОСОБА_7 був спрямований саме на незаконне придбання права на майно потерпілих та при кваліфікації його дій враховано, що обвинувачений за попередньою змовою з іншими особами вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця: подав державним реєстраторам акт приймання-передачі майна від 16.04.2015 року, рішення засновників про створення ТОВ «Керуюча компанія «Зірка» від 15.04.2015 року за завідомо підробленими підписами ОСОБА_13 . Після чого, з метою заволодіння майном потерпілих, ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими особами, передав підроблені довіреності від ОСОБА_9 на її нерухоме майно невідомій особі. При цьому, ОСОБА_7 усвідомлював, що ця особа з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 взагалі не знайома, про вчинення будь-яких правочинів з ними не домовлялася, у зв`язку з чим передані документи є підробленими. Потім ОСОБА_7 та особа, якій були надані повноваження за підробленими довіреностями, звернулися до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_18 , де використали завідомо підроблені документи шляхом передачі їх ОСОБА_18 , для підтвердження своїх повноважень представництва інтересів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 при вчиненні нотаріальних дій з майном ОСОБА_9 . Так, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, 10.03.2015 року з використанням завідомо підроблених довіреностей від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, укладали договори та шляхом обману придбали право на майно, яке належить ОСОБА_9 , після чого вчинили правочини по відчуженню вказаного майна і таким чином завдали збитки потерпілій ОСОБА_9 на суму 4 600 200, 24 грн.

Вищевказані обставини, а саме обізнаність ОСОБА_7 у тому, що всі зазначені документи містили підроблені підписи ОСОБА_9 , а всі подальші дії з ними є незаконними, підтвердив допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_21 , який вказав, що саме ОСОБА_7 підходив до нього у центрі м. Дніпро, знаючи, як особу, що мала ключі від квартири ОСОБА_9 , та пропонував викупити у нього документи на нерухомість потерпілої.

Крім того, доводи обвинуваченого в тій частині, що він зустрічав ОСОБА_22 на вокзалі у м. Дніпро, поселяв у готелі та передавав якісь документи на прохання своєї клієнтки у службі таксі, суд обґрунтовано не прийняв до уваги, оскільки вони повністю спростовані наданими стороною обвинувачення доказами та підтверджені поясненнями допитаних в суді свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , які вказали на ОСОБА_7 , як на чоловіка, дії якого явно виходили за компетенцію особи, яка працює на посаді водія. Більше того, враховуючи його обізнаність щодо осіб, з якими було необхідно зустрічатися вказаним свідкам, документів, які потрібно було перевозити і передавати, організацію процесу переоформлення свідком ОСОБА_22 документації в державних установах, суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність факту вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів.

Також винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується показаннями свідка ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , які повідомили суду першої інстанції про відомі їм обставини щодо незаконних дій з майном ОСОБА_14 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . На зустріч, призначену у нотаріальній конторі з приводу видачі дублікату на вказане майно, прийшли ОСОБА_7 та ОСОБА_19 , при цьому остання подала заяву на видачу дубліката договору дарування разом із довіреністю, посвідченою в Республіці Кіпр, переклад з англійської на українську мову якої було посвідчено нотаріусом ОСОБА_18 . Після того, як ОСОБА_19 видали зазначений дублікат, їх разом з обвинуваченим затримала поліція.

Судом першої інстанції досліджені письмові докази, зокрема, висновок судової технічної експертизи №70/06-711 від 16.10.2015 року, протокол обшуку від 04.05.2015 року, договір купівлі-продажу нерухомого майна від 11.03.2015 року, укладений між ТОВ «Компанія «Боржава» та ТОВ ГД «Пром», посвідчений 11.03.2015 року ПН ДМНО ОСОБА_18 за реєстром №557, договір купівлі-продажу нерухомого майна від 11.03.2015 року, укладений ТОВ «Компанія «Боржава» та ТОВ ГД «Пром», посвідчений ПН ДМНО ОСОБА_18 за реєстром №561, договір купівлі-продажу нерухомого майна від 11.03.2015 року, укладений ТОВ «Команія «Боржава» та ТОВ ГД «Пром», посвідчений ПН ДМНО ОСОБА_18 за реєстром №565, договір від 04.06.2015 року, укладений між ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , посвідчений ПН ДМНО ОСОБА_18 за реєстром №1235, договір купівлі-продажу нерухомого майна від 05.05.2015 року, укладеного між ТОВ «Дніпропетровська комп`ютерна компанія», посвідчений ПН ДМНО ОСОБА_18 за реєстром №516, договір купівлі-продажу від 11.03.2015 року, укладеного між ТОВ «Компанія «Боржава» та ТОВ ТД «Пром», посвідчений ПН ДМНО ОСОБА_18 за реєстром №569, договір купівлі-продажу нерухомого майна від 05.03.2015 року, укладений між ТОВ «Дніпропетровська комп`ютерна компанія» та ТОВ «Компанія «Боржава», посвідченого ПН ДМНО ОСОБА_18 за реєстром №522, договір про задоволення вимог іпотекодержателя від 05.03.2015 року, укладеного між ТОВ «Дніпропетровська комп`ютерна компанія» та ТОВ «Дніпропетровський комп`ютерний центр», посвідчений ПН ДМНО ОСОБА_18 за реєстром №513 та інші, які обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Відповідно до протоколу огляду транспортного засобу від 23.04.2015 року, власник транспортного засобу - ОСОБА_7 добровільно надав співробітникам поліції речі та документи, які знаходились у салоні та мають безпосереднє відношення до заволодіння майном потерпілих.

Окрім того, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується дослідженим судом протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20.05.2019 року, який проведено за участю понятих та свідка ОСОБА_22 , який впізнав особу під № 3 як чоловіка, якого знає, як ОСОБА_26 , та який возив його на автомобілі марки «Део Ланос». Відповідно до довідки до протоколу впізнання, на фотознімку під №3 зображений ОСОБА_7 .

Погоджується колегія суддів касаційного суду і з висновками судів попередніх інстанцій про правильність кваліфікацій дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 КК України.

Стаття 358 КК України визначає ознаки предмета кримінальних правопорушень, передбачених статтями 357, 358, 366 КК України, зокрема під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_7 використав завідомо підроблений документ, а саме - довіреності від імені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , нібито посвідчених посвідчувальним службовцем м. Ларнаки р. Кіпр ОСОБА_29, підписаних окружним нотаріусом ОСОБА_17 , які нібито апостилізовано у м. Нікосія постійним секретарем Міністерства юстиції та громадського порядку ОСОБА_27 , відповідно до яких нібито ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 уповноважили Особу 1 представляти їх інтереси при укладанні договорів з майном ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману придбав право на майно, після чого вчинив разом з іншими невстановленими особами правочини по відчуженню вказаного майна.

Колегія суддів касаційного суду відхиляє доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону як безпідставні.

Слідчим відділом Новомосковського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, відомості щодо якого внесено до ЄРДР за № 12015040650001789.

22.03.2017 був здійснений виїзд за адресою: АДРЕСА_1 з метою вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 . В ході чого зі слів його матері було встановлено, що останній за вказаною адресою не проживає та повідомлення про підозру отримати відмовилась.

06.04.2017 із залученням двох понятих був здійснений виїзд за вищевказаною адресою з метою вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 . В ході чого, у присутності понятих, матері ОСОБА_7 було надано копію письмового повідомлення про підозру, але остання відмовилась ставити підпис про його отримання.

27.04.2017 у кримінальному провадженні № 12015040650001789 від 24.04.2015 року, ОСОБА_7 у зв'язку з неможливістю вручити особисто, листом за адресою: м. Дніпро, пр. Миру, 47/86, направлено копію підозри щодо вчинення останнім кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України.

21.04.2017 постановою прокурора підозрюваного ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 281 КПК України було оголошено у розшук так як місцезнаходження останнього не відомо. 14.05.2019 оперативно-розшуковими заходами було встановлено місцезнаходження ОСОБА_7 та доставлено до Новомосковського ВП. 15.05.2019 в рамках кримінального провадження, відомості щодо якого 23 квітня 2015 року внесено до ЄРДР за № 12015040650001789, ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі ч. 3 ст. 217 КПК України постановою прокурора від 16 травня 2019 року з матеріалів кримінального провадження № 12015040650001789 виділено матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України (Т.4, а.п. 1-10), зареєстровано в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12019040350000884, та у присутності захисника 22 травня 2019 року повідомлено про підозру у незаконному придбанні права на майно шляхом обману (шахрайстві), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, та у використанні завідомо підробленого документа (Т.3, а.п.108-116).

У той же час, положення ч. 3 ст. 217 КПК України прямо визначають можливість виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження.

Згідно з приписами частин 1, 2 ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Ознайомлення з матеріалами кримінального провадження є правом сторін кримінального провадження і саме вони реалізують зазначене право на свій розсуд, період від наступного дня після повідомлення стороні захисту про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування до моменту закінчення ознайомлення цієї сторони з матеріалами досудового розслідування, у строки досудового розслідування не включається.

Доводи про невідкриття стороні захисту тих матеріалів та судових рішень, про які зазначає у касаційній скарзі захисник, що на його думку є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є необґрунтованими, оскільки стороною обвинувачення до суду подавалися докази у рамках кримінального провадження № 12019040350000884, на підставі яких сторона обвинувачення доводила під час судового розгляду винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, що безпосередньо і оцінювалось судом.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Термін «показання» в контексті ч. 4 ст. 95 КПК України використовується для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст.95 цього Кодексу.

Щодо допустимості як доказу показань свідка ОСОБА_28 , який на думку захисника, не міг бути допитаним у даному кримінальному провадженні як свідок, оскільки останній був визнаним підозрюваним у провадженні, з якого були виділені матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , є безпідставними, оскільки чинне кримінальне процесуальне законодавство такої заборони не містить.

Крім того, показання вказаного свідка є одним із доказів, з аналізу яких судом першої інстанції, у сукупності з іншими, а саме показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , безпосередньо допитаних судом, та дослідженими письмовими доказами і оціненими у сукупності відповідно до вимог ст. 94 КПК України, зроблено висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

У касаційній скарзі захисник вказує, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при посиланні на Звіт про результати використання апаратного комплексу вимірювання рівня психологічного стресу (поліграфа) людини в процесі перевірки гр. ОСОБА_28 від 23.05.2018 року.

Колегія суддів касаційного суду зазначає, що результати використання поліграфа у досудовому розслідуванні можуть мати доказове значення лише у виді такого доказу, як висновок експерта. Але для цього потрібно внести відповідні зміни до кримінального процесуального закону. Чинним законодавством не передбачено перевірку показань із застосуванням спеціального технічного засобу - поліграфу (детектора брехні) та використання отриманих даних як доказу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом було безпосередньо допитано свідка ОСОБА_28 та, зокрема на ці показання як на докази, посилався суд при ухваленні обвинувального вироку. Також було досліджено Звіт про результати використання апаратного комплексу вимірювання рівня психологічного стресу (поліграфа) людини в процесі перевірки гр. ОСОБА_28 від 23.05.2018 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_28 надавав правдиві покази на досудовому слідстві, де він зазначав про те, що знає ОСОБА_7 як чоловіка, який його зустрів за домовленістю у м. Дніпро, поселив у готелі, а потім возив по різним установам, де той за грошову винагороду підписував документи, які йому показував також ОСОБА_7 .

Однак, у даному випадку суд не посилався на результати використання поліграфа як на доказ у розумінні вимог ст. 84 КПК України, а тому доводи касаційної скарги захисника є безпідставними.

Суд вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, не містять посилань на порушення судами обох інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Підстав для закриття кримінального провадження, на що вказує захисник у касаційній скарзі, колегією суддів не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

ОСОБА_7 засуджено за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 358 та ч. 4 ст. 190 КК України, які вчинені в березні - квітні 2015 року.

Відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018) кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України, з огляду на приписи статті 12 КК (у редакції, яка діяла на момент його вчинення) є злочином невеликої тяжкості, оскільки найбільш суворим покаранням за його вчинення є обмеження волі на строк до двох років, а на момент розгляду справи в суді - кримінальним проступком.

За змістом вимог п.2 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

При цьому, згідно з ч.2 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухиляється від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 05 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19) зробила висновок про те, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК. В цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: п`ятнадцять років з часу вчинення злочину, п`ять років - з часу вчинення кримінального проступку. За таких обставин час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Крім того, до загального строку також зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з`явлення особи із зізнанням або затримання до дня набрання вироком законної сили.

Під ухиленням від слідства або суду як обставиною, що зупиняє перебіг строку давності, з погляду застосування ст. 49 КК України, розуміються будь-які умисні дії, вчинені особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Отже, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

За правилами ч. 8 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України визначено, що, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Правилами ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, за змістом статей 284 - 288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Відповідно до висновку, який міститься у постанові Об`єднаної палати ККС ВС у справі № 521/8873/18 (провадження № 51-413кмо21) за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частин 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчилися строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що спричинило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, 21 квітня 2017 року постановою прокурора підозрюваного ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 281 КПК України було оголошено у розшук так як місцезнаходження останнього не відомо. 14 травня 2019 року оперативно-розшуковими заходами було встановлено місцезнаходження ОСОБА_7 та доставлено до Новомосковського ВП. 15 травня 2019 року в рамках кримінального провадження, відомості щодо якого 23 квітня 2015 року внесено до ЄРДР за № 12015040650001789, ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Практика Суду зводиться до того, що зупинення досудового розслідування чи судового провадження у зв`язку з розшуком підозрюваного/обвинуваченого саме собою не свідчить про ухилення від слідства чи суду. Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України в такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення від органів досудового розслідування чи суду. Тобто мають бути наявні дві обставини, доведений факт ухилення від слідства чи суду, та наявність процесуального рішення (у якому цей факт зафіксовано) про зупинення провадження і вжиття відповідних заходів.

Матеріалами провадження не підтверджено та не встановлено того, що ОСОБА_7 вчиняв умисні дії, направлені на ухилення від досудового розслідування.

На момент розгляду судом першої та апеляційної інстанцій кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , а саме 09 лютого 2021 року та 14 грудня 2021 року відповідно, передбачений ст. 49 КК України диференційований строк притягнення його до кримінальної відповідальності за вказаний вище кримінальний проступок сплинув (3 роки).

Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що на час постановлення вироку засуджений ОСОБА_7 міг бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 358 КК України на підставі ст. 49 КК України, та в порушення вимог ч. 3 ст. 285 КПК України не вжив заходів до роз`яснення підстави звільнення від кримінальної відповідальності і права заперечувати проти закриття кримінального провадження на цій підставі. Під час апеляційного перегляду матеріалів даного кримінального провадження, сторона захисту теж не заявляла клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на цих підставах. Крім того, захисник у суді апеляційної інстанції наполягав на позиції щодо закриття кримінального провадження за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , що також виключало вирішення апеляційним судом питання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

Тому як суд першої, так і апеляційної інстанції не мав процесуального приводу для вирішення питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності, оскільки наявність згоди особи на закриття кримінального провадження з вказаних підстав є обов`язковою умовою такого звільнення.

Разом з тим, на підставах, передбачених ст. 49 КК України, особа також може бути звільнена судом від покарання (ч. 5 ст. 74 КК України), зокрема у випадку, коли особа заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Враховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що вирок апеляційного суду необхідно змінити та звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 4 ст. 358 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч.1 ст. 49 КК України, та виключити з резолютивної частини вироку рішення про застосування ч. 1 ст. 70 КК України і призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Окрім того, судами попередніх інстанцій не враховано правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення у березні-квітні 2015 року, то при зарахуванні попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, у тому числі, й рішення про залік досудового тримання під вартою, однак зазначене питання щодо ОСОБА_7 не було вирішене.

Апеляційний суд вказану помилку суду першої інстанції не виправив, оскільки не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2019 року до ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Відповідно до вироку суду, ухвалено строк покарання обвинуваченому рахувати з дня затримання, тобто із 14 травня 2019 року.

З огляду на викладене, ураховуючи, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни судових рішень щодо ОСОБА_7 та зарахування йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 14 травня 2019 року по 14 грудня 2021 року (тобто, по день набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України, вирок Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 4 ст. 358 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч.1 ст. 49 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про застосування ч. 1 ст. 70 КК України і призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 14 травня 2019 року по 14 грудня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3