Постанова

від 01.02.2023 по справі 640/21669/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/21669/21 Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Аліменка В.О., Костюк Л.О.,

за участю секретаря судового засідання: Матвєєвої С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2022 року (справу розглянуто в порядку письмового провадження) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Державної митної служби України, Чорноморської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2021 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 02.06.2021 № 853-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».

- поновити на державній службі ОСОБА_1 , на посаді першого заступника начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з 03.06.2021.

- стягнути з Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

- зобов`язати Державну митну службу України прийняти ОСОБА_1 на рівнозначну посаду державної служби в порядку переведення із Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим у відповідності до вимог статті 87 Закону України «Про державну службу».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2022 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать нормам матеріального і процесуального права.

Зокрема, апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що позивачу на час звільнення не було запропоновано будь-які вакантні посади для його переведення.

Також, апелянт вказує, що оскільки в період з 05 травня по 30 червня 2021 року позивач знаходився у відпустці, його мало бути звільнено з 01 липня 2022 року, що є першим робочим днем після закінчення відпустки, а не з 02 червня 2021 року, як зазначено в оскаржуваному наказі про звільнення.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Державної митної служби України, Чорноморської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 26 жовтня 2022 року.

06 жовтня 2022 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Державної митної служби України, в якому відповідач повністю підтримує правову позицію суду першої інстанції та просить залишити оскаржуване рішення суду без змін.

25 жовтня 2022 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання представника позивача про заміну Державної фіскальної слуби України в порядку процесуального правонаступництва на Державну митну службу Україну.

У відкритому судовому засіданні 26 жовтня 2022 року у задоволенні вищевказаного клопотання було відмовлено.

Також ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2022 року витребувано у Державної фіскальної служби України, Державної митної служби України, Державної податкової служби України довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , оформлену відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. «Про порядок обчислення середньої заробітної плати», отриманого позивачем за останні два повні місяці перед звільненням, із зазначенням середньоденної заробітної плати та кількості робочих днів за відповідний період.

Продовжено строк розгляду справи № 640/21669/21 на розумний строк, достатній для всебічного та повного розгляду справи.

07 листопада 2022 року від Державної митної служби України надійшов лист, в якому представник останньої вказує, що ОСОБА_1 не нараховувалась та не виплачувалась заробітна плата в апараті Державної митної служби України.

Позивач перебував у трудових відносинах з Митницею ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, а Чорноморська митниця Держмитслужби (правонаступник Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі) повідомили, що у зв`язку з воєнним станом доступ до приміщень митниці у відповідному регіоні відсутній.

Державна митна служба України вказала, що через відсутність розрахункових листів, табелів обліку робочого часу, визначити фактичну кількість робочих днів та сформувати довідку про середньоденну та середньомісячну заробітну плату позивача неможливо.

16 листопада 2022 року надійшли пояснення ДПС України про необхідність витребування відповідної довідки в органу, з яким перебував у трудових відносинах позивач.

29 листопада 2022 року надійшов лист Міністерства фінансів України в особі голови комісії з реорганізації ДФС України, в якому повідомили про відсутність особової справи та будь-яких інших документів позивача.

В подальшому учасників справи повідомлено про апеляційний розгляд справи, призначений на 01 лютого 2023 року.

27 січня 2023 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клпотання представника позивача про приєднання додаткових доказів та розрахунок обчислення виплат за час вимушеного прогулу, в яких адвокат Єрмак Л.Б. просить у зв`язку з неможливістю отримати довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , оформлену відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. «Про порядок обчислення середньої заробітної плати», отриманого позивачем за останні два повні місяці перед звільненням, із зазначенням середньоденної заробітної плати та кількості робочих днів за відповідний період, здійснювати відповідний розрахунок, виходячи з розміру посадового окладу позивача.

У відкрите судове засіданні суду апеляційної інстанції 01 лютого 2023 року представник позивача не з`явилась, будучи належним чином повідомлена, про причини неявки не повідомила, відтак суд ухвалив здійснювати розгляд за відсутності сторін, які не з`явились.

Представник відповідача підтримував правову позицію суду першої інстанції та зазначив про відсутність підстав для скасування останнього.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом ДФС України від 17.03.2016 № 910-о позивача було призначено у порядку переведення на посаду першого заступника начальника Херсонської митниці ДФС (том 1, а.с. 8).

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Держаної митної служби України», постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 № 858 «Про утворення територіальних органів Держаної митної служби України», на підставі абзацу першого частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу», у відповідності до частини шостої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, 17.06.2020 Позивача було попереджено про можливе наступне вивільнення із займаної посади не раніше ніж за 30 календарних днів з дати ознайомлення з попередженням на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, у зв`язку з реорганізацією з дотриманням вимог чинного законодавства України (том 1, а.с. 14).

Наказом ДФС України від 02.06.2021 № 853-о, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Держаної митної служби України», постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 № 858 «Про утворення територіальних органів Держаної митної служби України», постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2011 № 1074 «Про затвердження Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади», припинено державну службу та звільнено з 02.06.2021 ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі у зв`язку з реорганізацією, скороченням чисельності та штату державних службовців, пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, пункт 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» (том 1, а.с. 9).

Вважаючи звільнення із займаної посади протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Суд першої інстанції у задоволенні адміністративного позову відмовив та зазначив, що відбулась реорганізація Державної фіскальної служби шляхом поділу, внаслідок чого позивача було попереджено про наступне вивільнення. При цьому, суд зазначив, що вжите у частині третій статті 87 Закону № 889-VIII слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.

Також, суд першої інстанції вказав, що наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки (частина п`ята статті 87 Закону № 889-VIII).

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця регулюються Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015, №889-VIII (надалі - Закон №889-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державну службу» державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України «Про державну службу» цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Згідно частини першої - третьої статті 5 Закону №889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Законом України від 19.09.2019 №117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» внесено зміни та доповнення до Закону №889-VIII, зокрема, відповідно до положень частин 1-3 ст. 87 Закону №889-VIII (у редакції, що діє з 29.05.2020, яка була чинною на момент повідомлення позивача звільнення - 13.07.2020, державна служба припиняється:

1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 Закону №889-VIII);

2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 Закону №889-VIII);

3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 Закону №889-VIII);

4) за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 Закону №889-VIII);

5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 до Закону №889-VIII);

6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 Закону №889-VIII);

7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом (стаття 83 Закону №889-VIII);

8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади» (стаття 83 Закону №889-VIII);

9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88-1 Закону №889-VIII).

На виконання ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII (в редакції на час зміни структури та штатного розпису відповідача та попередження позивача про вивільнення) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Таким чином, дійсно, на час повідомлення позивача про звільнення 17.06.2020 року, редакція Закону №889-VIII, не передбачала обов`язку роботодавця пропонувати працівнику можливість переведення на іншу посаду відповідно до його кваліфікації перед звільненням.

06.03.2021 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» від 23.02.2021 №1285-IX (далі - Закон №1285-IX), яким виключено статтю 87-1 Закону №889-VIII та внесено зміни до ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII, зокрема викладено останню в наступній редакції:

«Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.»

Матеріалами справи підтверджено, що позивача звільнено наказом від 02.06.2021, тобто на час дії змін, внесених Законом №1285-IX до Закону №889-VIII.

Відтак, поимлковими є висновки суду першої інстанції та доводи відповідачів, про те, що процедура звільнення розпочата за час дії попередньої редакції Закону №889-VIII завершується у раніше передбаченому порядку, оскільки прикінцеві положення вказаних законів не містять жодних зауважень щодо цього.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що хоча й станом до 06.03.2021 відповідач не мав обов`язку пропонувати позивачу іншу посаду та станом на 02.06.2021 (дата звільнення позивача) відповідач не мав підстав розпочати процедуру звільнення з початку, втім зважаючи на подальше звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87, мав зафіксувати відсутність можливості запропонувати відповідні посади або відмову позивача від такої посади, оскільки абз. 3 ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII передбачає для подальшого звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII дотримання вказаних умов.

Колегія суддів також звертає увагу, що з моменту повідомлення позивача про звільнення з підстав встановлених пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України та пункту 1 частини 1 статті 81 Закону України «Про державну службу», що мало місце 17.06.2020 року та до моменту винесення спірного наказу - 02.06.2021року, сплинув фактично рік, а від змін до Закону України «Про державну службу» Законом від 23.02.2021 №1285-IX, якими встановлено обов`язок суб`єкта призначення або керівник державної служби запропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби - близько трьох місяців.

В той же час, матеріали справи не містять доказів дотримання вказаних приписів відповідачем, а саме, доказів пропозиції державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. До того ж, учасники справи не заперечують того, що позивачу не пропонувались будь-які посади ні до змін, внесених Законом №1285-IX, ні після останніх.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач порушив процедуру звільнення позивача із займаної посади, що, у свою чергу, свідчить про протиправність наказу Державної фіскальної служби України від 02.06.2021 № 853-о «Про звільнення ОСОБА_1 », відтак, позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню шляхом визнання протиправними та скасування зазначеного наказу.

Апеляційний суд також звертає увагу, що у постанові Верховного Суду від 22 грудня 2022 року у справі №640/17678/21, де мали місце абсолютно ідентичні правовідносини щодо звільнення з Київської міської митниці ДФС, в ті ж самі дати за того ж правового регулювання, Верховний Суд зазначив:

«Зважаючи на наведені мотиви, колегія суддів погоджується з позицією суду апеляційної інстанції про те, що недотримання вимог Закону № 889-VIІІ, зокрема частини третьої статті 87, що проявилося у невиконанні зобов`язання щодо пропонування вакантних посад державної служби, є істотним порушенням процедури припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, яке впливає на остаточний її результат, яким - в контексті цієї справи - є спірний наказ про звільнення. Наслідком цього порушення є те, що спірний наказ, позаяк виданий усупереч вимог, передбачених абзацом третім частини третьої статті 87 Закону № 889-VIІІ, не відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, а значить підлягає скасуванню як протиправний..

Аналогічний підхід щодо застосування частини третьої статті 87 Закону № 889-VI Верховний Суд висловив у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 640/15797/21.»

Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Частиною першою статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство.

З огляду на визнання протиправним та скасування наказу Державної фіскальної служби України від 02.06.2021 № 853-о «Про звільнення ОСОБА_1 », колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді першого заступника начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з 03.06.2021 року.

В контексті доводів апеляційної скарги позивача про необхідність зобов`язання Державної митної служби України прийняти ОСОБА_1 на рівнозначну посаду державної служби в порядку переведення із Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим, колегія суддів наголошує, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Відтак, позовні вимоги в частині зобов`язання Державної митної служби України прийняти ОСОБА_1 на рівнозначну посаду державної служби в порядку переведення із Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим у відповідності до вимог статті 87 Закону України «Про державну службу» задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог про стягнення з Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 р. (справа № 21-395а13) зазначив, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи належним чином оформлена довідка про розмір середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 відсутня.

Так, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2022 року витребувано у Державної фіскальної служби України, Державної митної служби України, Державної податкової служби України довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , оформлену відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. «Про порядок обчислення середньої заробітної плати», отриманого позивачем за останні два повні місяці перед звільненням, із зазначенням середньоденної заробітної плати та кількості робочих днів за відповідний період.

Продовжено строк розгляду справи № 640/21669/21 на розумний строк, достатній для всебічного та повного розгляду справи.

07 листопада 2022 року від Державної митної служби України надійшов лист, в якому представник останньої вказує, що ОСОБА_1 не нараховувалась та не виплачувалась заробітна плата в апараті Державної митної служби України.

Позивач перебував у трудових відносинах з Митницею ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, а Чорноморська митниця Держмитслужби (правонаступник Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі) повідомили, що у зв`язку з воєнним станом доступ до приміщень митниці у відповідному регіоні відсутній.

Державна митна служба України вказала, що через відсутність розрахункових листів, табелів обліку робочого часу, визначити фактичну кількість робочих днів та сформувати довідку про середньоденну та середньомісячну заробітну плату позивача неможливо.

16 листопада 2022 року надійшли пояснення ДПС України про необхідність витребування відповідної довідки в органу, з яким перебував у трудових відносинах позивач.

29 листопада 2022 року надійшов лист Міністерства фінансів України в особі голови комісії з реорганізації ДФС України, в якому повідомили про відсутність особової справи та будь-яких інших документів позивача.

Таким чином, з огляду на введення в Україні воєнного стану, який триває наразі, а також те, що документи позивача щодо перебування останнього в трудових відносинах з Митницею ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за повідомленням Чорноморської митниці Держмитслужби знаходяться в приміщеннях, доступ до яких відсутній, з огляду на розташування на території, де ведуться активні бойові дії, отримання довідки про розмір середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 є неможливим.

При цьому, 27 січня 2023 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клпотання представника позивача про приєднання додаткових доказів та розрахунок обчислення виплат за час вимушеного прогулу, в яких адвокат Єрмак Л.Б. просить у зв`язку з неможливістю отримати довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , оформлену відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. «Про порядок обчислення середньої заробітної плати», отриманого позивачем за останні два повні місяці перед звільненням, із зазначенням середньоденної заробітної плати та кількості робочих днів за відповідний період, здійснювати відповідний розрахунок, виходячи з розміру посадового окладу позивача.

Також, в матеріалах справи наявна копія розрахункового листа ОСОБА_1 за 2021 рік (т. 1 а.с. 15), надана позивачем, згідно з яким посадовий оклад позивача становить 10 660,00 грн.

Відтак, оскільки отримання довідки про розмір середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 є неможливим через активні бойові дії на відповідній території, враховуючи клопотання представника позивача про розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з розміру посадового окладу позивача, а також наявну в матеріалах справи копію розрахункового листа ОСОБА_1 за 2021 рік, згідно з яким посадовий оклад позивача становить 10 660,00 грн., колегія суддів дійшла висновку про можливість здійснення відповідного розрахунку, виходячи з розміру посадового окладу позивача у 2021 році.

Так, розмір середньоденного заробітку становить 10 660,00 грн. х 2/40 робочих днів (квітень, травень 2021 року) = 533 грн.

Вимушений прогул позивача у період з 02.06.2021 року по 01.02.2023 року включно складає 428 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 228 124,00 грн. (533 грн. х 428 р.д.).

Відтак, позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню шляхом стягнення з Чорноморської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в розмірі 228 124,00 грн.

Так, суд звертає увагу, що позивачем позовні вимоги про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку були заявлені до Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим Севастополі, в той же час, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2021 року здійснено процесуальне правонаступництво та замінено первісного співвідповідача Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі на правонаступника - Чорноморську митницю Держмитслужби (код 43335608, адреса: 73003, Херсонська обл., місто Херсон, вул. Гоголя, будинок 13). Відтак, середній заробіток підлягає стягненню з Чорноморської митниці Держмитслужби.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Державної митної служби України, Чорноморської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі.

Так, відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини першої статті 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з частиною третьою статті 132 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Частиною сьомою статті 139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Оскільки відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, позивач був звільнений від сплати судового збору в судах першої та апеляційної інстанцій, тому підстави для зміни розподілу судових витрат відсутні.

Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. 243, 315, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2022 року - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2022 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Державної митної служби України, Чорноморської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 02.06.2021 № 853-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) на посаді першого заступника начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з 03.06.2021.

Стягнути з Чорноморської митниці Держмитслужби (ЄДРПОУ 43335608, адреса: 73003, Херсонська обл., місто Херсон, вул. Гоголя, будинок 13) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.06.2021 року по 01.02.2023 року в сумі 228 124,00 грн. (двісті двадцять вісім тисяч сто двадцять чотири тисячі гривень).

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст виготовлено 01 лютого 2023 року.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді В.О. Аліменко,

Л.О. Костюк