Вирок

від 01.02.2023 по справі 129/1816/20

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 129/1816/20

Провадження №11-кп/801/105/2023

Категорія: 93

Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в відеоконфренціі)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 12020020120000240, за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 24.11.2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, судимого

- 26.04.2018 р. Гайсинським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ухвалою Вінницького апеляційного суду від 12.09.2018 р. вирок Гайсинського районного суду від 26.04.2018 р. змінено, визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від призначеного покарання відповідно до ст.75 КК України, якщо в період іспитового строку 2 роки він не скоїть нового злочину,

- ухвалою Гайсинського районного суду від 16.07.2020 р. скасовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки щодо засудженого ОСОБА_7 і направлено його для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Відповідно до ст.71, ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднано два роки і дев`ять місяців позбавлення волі невідбутого покарання за вироком Гайсинського районного суду від 26.04.2018 р., зміненого ухвалою Вінницького апеляційного суду від 12.09.2018 р., і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання вирішено рахувати з дня ухвалення оскаржуваного вироку.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 06.11.2020 р. по 24.11.2022 р. з розрахунку один день позбавлення волі відповідає одному дню попереднього ув`язнення.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1961 грн. 36 коп. витрат на залучення експерта для проведення експертиз.

Вирішено долю речового доказу.

встановив:

30.06.2020 р. о 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 в с.Куна Гайсинського району Вінницької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, витягнув віконну шибку і проник через отвір всередину житлового будинку по АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_9 планшет «ZL10 Smаrt 3С 10,1» вартістю 1033 грн. 69 коп. та грошові кошти в сумі 400 грн., чим завдав потерпілому шкоди загалом на суму 10923 грн. 69 коп.

Дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана із проникненням у житло.

В апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 24.11.2022 року в частині призначення остаточного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 8 місяців 18 днів позбавлення волі за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.04.2018 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_7 запобіжний захід не застосовувався. Він на виконання попереднього вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.04.2018 був затриманий 12.08.2020 і, відбуваючи покарання за цим впроком, на підставі ухвали Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.10.2020 лише етапувався з ДУ Менської ВК No 91 до слідчого ізолятора Вінницької установи виконання покарань No 1 для участі в розгляді даного кримінального провадження. Таким чином, починаючи з 12.08.2020 та до дня ухвалення оскаржуваного вироку (24.11.2022), ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.04.2018, а тому невідбута частина покарання за попереднім вироком становить 8 місяців і 13 днів, а не 2 роки і 9 місяців, як то визначено судом при ухваленні оскаржуваного вироку та призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Крім того, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі та приєднуючи невідбуту частину покарання того ж виду (позбавлення волі), Гайсинський районний суд безпідставно застосував положення ст. 72 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. Оскільки ОСОБА_7 у даному кримінальному проводженні запобіжний захід не застосовувався та він 06.11.2020 на виконання ухвали Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.10.2020 лише етапувався з ДУ Менської ВК № 91 до слідчого ізолятора Вінницької установи виконання покарань №1 для участі в розгляді даного кримінального провадження, Гайсинський районний суд Вінницької області безпідставно

застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України та у строк покарання ОСОБА_7 зарахував час його перебування в установі попереднього ув`язнення з 06.1 1.2020 по день ухвалення вироку (24.11.2022).

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив суд прийняти законне рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вимог апеляційної скарги прокурора вирок суду в частині фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, не оскаржується, як не оскаржується і вид та міра призначеного їй покарання.

Разом з тим, вирок суду прокурор вважав незаконним в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання строку два роки і дев`ять місяців позбавлення волі невідбутого покарання за вироком Гайсинського районного суду від 26.04.2018 р.

Так, ухвалою Гайсинського районного суду від 16.07.2020 р. скасовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки щодо засудженого ОСОБА_7 і направлено його для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 12.08.2020 року ОСОБА_7 був затриманий на виконання вироку Гайсинського районного суду Вінницької області. Отже, з 12.08.2020 року та до дня ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 відбував покарання за попереднім вироком від 26.04.2018 року, а отже невідбута частина покарання за попереднім вироком становить 8 місяців 13 днів.

Крім того, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та приєднанні невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 72 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, оскільки по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, а перебував в установі попереднього ув`язнення у зв`язку із затриманням його на виконання попереднього вироку Гайсинського районного суду від 26.04.2018 р.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув"язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув"язнення», попереднє увязнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався, 06.11.2020 року він був етапований з ДУ Менська ВК №9 до слідчого ізолятора Вінницької установи виконання покарань №1 на підставі ухвали Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.10.2020 року для участі у розгляді даного кримінального провадження.

Тому, враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що Гайсинським районним судом Вінницької області безпідставно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України та зараховано час перебування ОСОБА_7 в установі попередньго ув"язнення з 06.11.2020 року по дань ухвалення оскаржуваного вирока.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є в тому числі й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 408 КПК України визначено можливість зміни вироку суду судом апеляційної інстанції в тому числі у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі ставиться питання про необхідність виключення строку частково відбутого покарання за попереднім вироком і це впливає на призначене покарання шляхом визначення його тривалості (на збільшення такого строку відбування покарання), в даному випадку йдеться про погіршення становища обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури задовольнити, а вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 24.11.2022 року скасувати і ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 420, 421 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 24.11.2022 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначення остаточного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення,- скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 8 місяців 18 днів позбавлення волі за вироком Гасинського районного суду Вінницької області від 26.04.2018 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання разувати з дня ухвалення вироку Вінницького апеляційного суду - 01.02.2023 року.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Копії вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4