Постанова

від 01.02.2023 по справі 679/1193/22

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 679/1193/22

Провадження № 33/4820/54/23

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду Преснякова А.А.

за участю секретаря судового засідання Цугеля А.В.

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисника Нікіфорова М.Л.

прокурора Загродської Л.І.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Нікіфорова М.Л. на постанову судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від 23 листопада 2022 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 статті 172-7 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Відповідно до постанови суду, 11.12.2020 ОСОБА_1 , будучи депутатом восьмого скликання Нетішинської міської ради Хмельницької області під час проведення сесії Нетішинської міської ради Хмельницької області при розгляді питання № 3/162 (у протоколі сесії вказане питання розглядалося під № 152), в порушення вимог п.2 ч.1 ст.28, ч.2 ст.351 Закону України «Про запобігання корупції», знаходячись у приміщенні Нетішинської міської ради Хмельницької області за адресою: м. Нетішин, вул. Шевченка, 1, мав реальний конфлікт інтересів між приватним інтересом ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями як депутата Нетішинської міської ради, що впливає на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень.

Згідно з рішенням першої сесії восьмого скликання Нетішинської міської ради Хмельницької області № 1/1 від 27.11.2020 ОСОБА_1 на підставі місцевих виборів, які відбулися 25.10.2020, був обраний депутатом восьмого скликання Нетішинської міської ради Хмельницької області.

Відповідно до протоколу третьої сесії восьмого скликання Нетішинської міської ради Хмельницької області ТОВ «Залізничник» УБ ХАЕС» було поновлено дію договору оренди земельної ділянки від 04.08.2005 за № 040574500003.

При цьому згідно з відомостями із аналітичної онлайн-системи «You Control» одним із засновників ТОВ «Залізничник» УБ ХАЕС» (ідентифікаційний код 31161856) є депутат Нетішинської міської ради восьмого скликання ОСОБА_1 , який має 8% частки у статному капіталі юридичної особи.

Приватний інтерес ОСОБА_1 полягає в тому, що, з одного боку, він виконує функції місцевого самоврядування як депутат Нетішинської міської ради, однак питання, за яке він голосував, напряму стосується підприємства, в якому частка у статному капіталі належить йому особисто, у зв?язку з чим у нього виникає приватний інтерес, що міг суперечити державним інтересам, тим самим впливаючи на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень.

Згідно з інформацією Нетішинської міської ради Хмельницької області ОСОБА_1 не повідомляв про наявність потенційного чи реального конфлікту інтересів під час голосування за рішення № 3/162 (у протоколі сесії вказане питання розглядалося під № 152) третьої сесії Нетішинської міської ради восьмого скликання від 11.12.2020.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у голосуванні «за» прийняття рішення № 3/162 (у протоколі сесії вказане питання розглядалося під № 152) на третій сесії восьмого скликання Нетішинської міської ради Хмельницької області від 11.12.2020, депутат Нетішинської міської ради восьмого скликання ОСОБА_1 прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а також не повідомив сесію Нетішинської міської ради про наявність реального конфлікту інтересів.

Постановою Нетішинського міського суду Хмельницької області від 23 листопада 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 статті 172-7КУпАП, накладено на нього адміністративне стягнення із застосуванням статті 36 КУпАП у виді штрафу в розмірі 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень, також стягнуто зі ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 420,40 грн. (чотирьохсот двадцяти гривень сорока копійок) на користь держави.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, адвокат Нікіфоров М.Л. просить скасувати постанову Нетішинського міського суду Хмельницької області від 23 листопада 2022 року, закрити провадження на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП.

Вважає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_1 базуються на припущеннях та неправильної оцінки судом доказів, склад адміністративного правопорушення не доведено наявністю конкретних фактів про реальний конфлікт інтересів ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції не спростував доводів особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника адвоката Нікіфорова М.Л. про відсутність у справі належних, допустимих та достатніх доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7КУпАП.

На думку адвоката Нікіфорова М.Л., суд помилково ототожнює поняття «приватний інтерес» і «реальний конфлікт інтересів». Так, наявність приватного інтересу жодним чином не підтверджує наявність реального конфлікту інтересів. Тільки при наявності реального конфлікту інтересів наступає адміністративна відповідальність.

Для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів, суд має встановити сукупність таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями, із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення та наявність факту реального впливу суперечності між приватним інтересом та прийняттям рішення. Зазначає, що без наявності хоча б одного з вище зазначених фактів реальний конфлікт інтересів не виникає.

В постанові суду першої інстанції не зазначено, в чому саме суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 і його представницькими повноваженнями знаходить своє виявлення або вплив на прийняте рішення про поновлення дії договору оренди земельної ділянки, а тому це свідчить про відсутність такого юридичного факту, як наявність суперечності між приватним інтересом і представницькими повноваженнями.

Також не доведено наявність факту реального впливу суперечності між приватним та представницьким інтересом ОСОБА_1 на об`єктивність або неупередженість рішення при голосуванні «за» при прийнятті рішення про поновлення дії договору оренди земельної ділянки. Так, за відсутності наведених фактів реального конфлікту інтересів не виникло, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 .

Приймаючи рішення про поновлення дії договору оренди земельної ділянки, ОСОБА_1 діяв в інтересах Нетішинської міської ради за відсутності у нього будь-якого корисливого інтересу, що виключає наявність реального конфлікту інтересів. Докази реальної суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 та прийнятим рішенням про поновлення дії договору оренди землі для ТОВ «Залізничник» відсутні.

В додаткових поясненнях до апеляційної скарги захисник зазначив про неналежність доказів, на які послався суд, а саме протоколів про адміністративне правопорушення які складені з порушеннями, містять посилання на статтю 351 Закону України «Про запобігання корупції», яка не підлягає застосуванню в силу приписів статті 58 Конституції України, яка набрала чинності 30.12.2020, а також рішення Нетішинської міської ради восьмого скликання № 11/669 від 09.07.2021, яким затверджено Порядок запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у Нетішинській міській раді та її виконавчих органах, що встановлює алгоритм дій депутата Нетішинської міської ради в разі наявності у нього конфлікту інтересів, оскільки правопорушення вчинене 11.12.2020 та на момент вчинення правопорушення не були прийняті.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисник адвокат Нікіфоров М.Л. підтримали доводи поданої апеляційної скарги, зазначили, що протоколи складені з порушеннями, містять посилання на статтю 351 Закону України «Про запобігання корупції», що є порушенням статті 58 Конституції України, а також стаття 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на момент вчинення правопорушення була в іншій редакції. ОСОБА_1 вважає, що діяв в інтересах громади, оскільки цим рішенням була збільшена орендна плата за землю, ніякого конфлікту інтересів не було.

Прокурор просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги, вважала постанову Нетішинського міського суду Хмельницької області від 23 листопада 2022 року про визнання винним та притягнення ОСОБА_1 до відповідальності законною та обґрунтованою. Склад правопорушення, передбачений ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП є формальним та не містить ознак корупції, а є правопорушенням, пов`язаним з корупцією, є норма Закону і вона порушена. Наполягала, що за змістом стаття 35 Закону України «Про запобігання корупції», яка діяла на час вчинення правопорушення відповідає змісту статті 351 Закону України «Про запобігання корупції», що зазначена у протоколах.

Заслухавши доводи ОСОБА_1 , його захисника Нікіфорова М.Л., думку прокурора, перевіривши матеріали адміністративної справи, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до вимог статті 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно вимог статей 245, 280 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а орган чи посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення, з урахуванням положень, викладених у статтях 251, 252 КУпАП, зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, керуючись законом та правосвідомістю, оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Відповідно до вимог діючого законодавства про адміністративні правопорушення, а саме статей 9 та 245 КУпАП, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях події та складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх належних доказів по справі.

Частина 1 статті 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

З постанови судді вбачається, що ОСОБА_1 , будучи депутатом восьмого скликання Нетішинської міської ради Хмельницької області 11.12.2020 під час проведення сесії Нетішинської міської ради Хмельницької області при розгляді питання № 3/162 (у протоколі сесії вказане питання розглядалося під № 152) «Про поновлення ТОВ «Залізничник» УБ ХАЕС» дії договору оренди земельної ділянки від 04.08.2005 № 040574500003» ( ОСОБА_1 є одним із засновників ТОВ «Залізничник» УБ ХАЕС» та має 8% частки у статному капіталі цієї юридичної особи), проголосував «ЗА», відповідно до ч.1 ст. 591 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» не повідомив про наявність потенційного чи реального конфлікту інтересів під час голосування за це рішення, чим порушив вимоги п.2 ч.1 ст.28, ч.2 ст.351 Закону України «Про запобігання корупції», мав реальний конфлікт інтересів між приватним інтересом ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями як депутата Нетішинської міської ради, що впливає на об?єктивність та неупередженість прийняття рішень, прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а також не повідомив сесію Нетішинської міської ради про наявність реального конфлікту інтересів.

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні зазначених адміністративних правопорушень суд послався на досліджені у судовому засіданні письмові докази, в тому числі на:

- протоколи про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією № 117, № 118 від 01.11.2022 (а/с 5-10, 29-34);

- рішення одинадцятоїсесії Нетішинськоїміської радивосьмого скликання«Про затвердженняПорядку запобіганнята врегулювання конфлікту інтересіву Нетішинській міській радіта їївиконавчих органах»№ 11/669від 09.07.2021 (а/с 38);

- Порядок запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у Нетішинській міській раді та її виконавчих органах, у п. 2.8 якого під назвою «Типові обставини та ситуації, що свідчать про наявність приватного інтересу и зумовлюють його виникнення» зазначається, що приватний інтерес буде існувати у разі наявності службового чи представницького повноваження стосовно підприємства, установи, організації, в якій особа є засновником та/або керівником. Також у п. 4.1 цього Порядку вказано, що з метою запобігання конфлікту інтересів суб`єкти, на яких поширюється дія даного Положення, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів (а/с 38-43).

Однак, з таким висновком суду першої інстанції апеляційний суд погодитися не може з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 року, з наступними змінами, правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першійстатті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

З підпунктуб пункту1частини 1статті 3Закону України«Про запобіганнякорупції» вбачається,що суб`єктами,на якихпоширюється діяцього Закону,є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в тому числі народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови.

Частиною 1 статті 172-7 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а частиною 2 цієї статті - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Норми частини 1 та 2 статті 172-7 КУпАП є бланкетними, тобто нормами, які лише називають або описують правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилають до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний зміст. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиноюстатті КУпАП.

Згідно з протоколами про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП, 11.12.2020 під час проведення засідання третьої сесії восьмого скликання Нетішинської міської ради Хмельницької області ОСОБА_1 не повідомив колегіальний орган про наявність у нього реального конфлікту інтересів перед чи під час прийняття рішення № 3/162 (у протоколі сесії вказане питання розглядалося під № 152) «Про поновлення ТОВ «Залізничник» УБ ХАЕС» дії договору оренди земельної ділянки від 04.08.2005 № 040574500003» та проголосував «ЗА», при тому, що володіє 8% частки у статному капіталі цієї юридичної особи.

При цьому, як у вказаних протоколах, так і в постанові судді в обґрунтування вини ОСОБА_1 у скоєнні вказаного адміністративного правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 порушив вимоги частини 2 статті 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», яка передбачає, що у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

У разі якщо неучасть особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем. Рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідним колегіальним органом.

Між тим, варто зазначити, що Закон України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 року було доповнено статтею 35-1 Законом № 1079- IX від 15.12.2020, який набрав чинності 30 грудня 2020 року.

Окрім того, суд першої інстанції, визнаючи винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частинами 1 та 2 статті 172-7 КУпАП, посилається на ч.1 статті 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97-ВР від 21 травня 1997 року, яка передбачає, що депутат публічно повідомляє про конфлікт інтересів, який виник під час засідання ради відповідному колегіальному органу та не бере участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідним колегіальним органом.

Однак, вказана редакція норми закону набрала чинності лише 18.03.2021, згідно з Законом України № 1258-IX від 19.02.2021 «Про внесення змін до статті 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та не була чинною станом на 11.12.2020.

Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП, суд першої інстанції дослідив Порядок запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у Нетішинській міській раді та її виконавчих органах, затверджений рішенням одинадцятої сесії Нетішинської міської ради восьмого скликання № 11/669 від 09.07.2021 та лист міського голови міста Нетішин № 29/01-08-1999/2022 від 14.07.2022, пославшись при обґрунтуванні вини ОСОБА_1 на порушення ним пунктів 2.8 та 4.1 вказаного Порядку, однак не звернув уваги, що вказані документи не можуть використовуватися як докази на підтвердження адміністративного правопорушення, яке мало місце 11.12.2020, оскільки були сформовані вже після цього, а тому вважаються неналежними.

Згідно зістаттею 58Конституції України,закони таінші нормативно-правовіакти немають зворотноїдії вчасі,крім випадків,коли вонипом`якшуютьабо скасовуютьвідповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Адміністративні правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_1 мало місце 11.12.2020, тому застосування статті 35-1 Закону України «Про запобігання корупції» в редакції Закону № 1079- IX від 15.12.2020, який набрав чинності 30 грудня 2020 року, статті 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» в редакції Закону України № 1258-IX від 19.02.2021, а також Порядку запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у Нетішинській міській раді та її виконавчих органах, затвердженого рішенням одинадцятої сесії Нетішинської міської ради восьмого скликання № 11/669 від 09.07.2021, у вказаному випадку суперечить нормам Конституції України, адже особа може бути притягнута до юридичної відповідальності лише у разі та на підставі діючого закону, статті, частини статті на час скоєння такого правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд уважає слушними доводи апеляційної скарги захисника адвоката Нікіфорова М.Л. щодо неможливості застосування положення статті 35-1 Закону України «Про запобігання корупції» в редакції Закону № 1079- IX від 15.12.2020, статті 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» в редакції Закону України № 1258-IX від 19.02.2021, як це було зроблено у протоколах про адміністративне правопорушення (а/с 5-10, 29-34) та в постанові судді, а також Порядку запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у Нетішинській міській раді та її виконавчих органах, затвердженого рішенням одинадцятої сесії Нетішинської міської ради восьмого скликання № 11/669 від 09.07.2021.

Відтак, в ході апеляційного розгляду встановлено порушення статей 245, 251, 280 КУпАП з боку суду першої інстанції та апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги, що суд першої інстанції не дослідив належним чином надані йому докази та дійшов передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП.

Відповідно до статті 256 КУпАП та норм Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 09 грудня 2020 року № 4248/5, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються дата і місце його складення; посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативно-правовий акт, що передбачає відповідальність за це правопорушення; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; інформація про роз`яснення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності її прав і обов`язків, передбаченихстаттею 63Конституції України тастаттею 268Кодексу; прізвища, імена, по батькові, адреси місця проживання або перебування свідків, прізвище викривача (за його письмовою згодою) (якщо такі є); пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

У зв`язку з тим, що складений протокол містить посилання на статті закону, які не можуть бути застосовані у цьому випадку, але паралельно з цим повністю відповідає іншим умовам, на переконання суду, без усунення зазначених недоліків зробити однозначний висновок щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_1 не є можливим, відтак неповнота наданої інформації є істотною і апеляційний суд не наділений повноваженнями її усунути.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.

Спираючись на положення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04), «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), суд, виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі.

Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За змістом статті 278 КУпАП, при виявленню недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам статті 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що провадить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному правоохоронному органу, що відкрив провадження в адміністративній справі, на доопрацювання.

За наведених вище обставин справи апеляційний суд позбавлений можливості встановити об`єктивну істину у цій справі і тому переконаний, що висновок судді першої інстанції є недостатньо обґрунтованим та передчасним, тому оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за частинам 1 та 2 статті 172-7 КУпАП, як неповно з`ясовані та неналежно оформлені, - направленню до УСР в Хмельницькій області ДСР Національної поліції України для приведення протоколу у відповідність до вимог закону, що у подальшому надасть можливість прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність доведення наявності реального конфлікту інтересів між приватним інтересом ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями як депутата Нетішинської міської ради, розмежування реального конфлікту від потенційного конфлікту наразі не є доцільним брати до уваги, оскільки вони стосуються змісту складу адміністративного правопорушення, а зважаючи на суперечності у протоколі, наразі суд позбавлений можливості відповісти на всі доводи апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись статтями 285, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Нікіфорова М.Л.задовольнити частково.

Постанову судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від 23 листопада 2022 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП скасувати.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за частинами 1 та 2 статті 172-7 КУпАП повернути до Управління стратегічних розслідувань в Хмельницькій області ДСР Національної поліції України через Нетішинський міський суд Хмельницької області для належного оформлення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя