Постанова

від 19.01.2023 по справі 904/5002/18

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2023 року м.Дніпро Справа № 904/5002/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чус О.В. (доповідач)

судді Дармін М.О., Кощеєв І.М.,

секретар судового засідання Солодова І.М.

Представники сторін:

від позивача: Пегза К.К. (поза межами суду)

від відповідача: не з`явився

від скаржника/третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Набоков А.М. (ЦАГС)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 (суддя Мілєва І.В.; повне рішення складено 09.07.2020) у справі №904/5002/18

за позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», м. Київ в особі філії «Центр забезпечення виробництва», м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрозалізничпостачання», м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Акціонерне товариство «Дніпропетровський стрілочний завод»,

м. Дніпро

про заміну продукції неналежної якості та стягнення штрафних санкцій у розмірі 49 003,56грн,-

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрозалізничпостачання", у якому просить суд:

- зобов`язати ТОВ «Дніпрозалізничпостачання» здійснити заміну рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 із заводськими №№ 276 та 280 неналежної якості у кількості 2 одиниць на аналогічну продукцію належної якості;

- стягнути з ТОВ «Дніпрозалізничпостачання» штрафні санкції у розмірі 49 003, 56 грн. та судові витрати на користь філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем порушено зобов`язання за договором поставки № ЦЗВ-05-04817-01 від 20.11.2017 в частині поставки товару належної якості.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21.02.2019 по справі № 904/5002/18 (суддя Суховаров А.В.) в задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрозалізничпостачання" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод" - відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 03.06.2019 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.02.2019 у справі № 904/5002/18 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі палати Касаційного господарського суду для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав і цінних паперів від 13.12.2019 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.02.2019 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 03.06.2019 у справі № 904/5002/18 задоволено. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.02.2019 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 03.06.2019 у справі № 904/5002/18 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 у справі № 904/5002/18 (суддя Мілєва І.В.) позов задоволено в повному обсязі. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпрозалізничпостачання" здійснити заміну рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 із заводськими №№ 276 та 280 неналежної якості у кількості 2 одиниць на аналогічну продукцію належної якості. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрозалізничпостачання" на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" штрафні санкції у розмірі 49 003, 56 грн., а також витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 524,00 грн., витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 5 286,00 грн., витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги у розмірі 7 048,00 грн.

Рішення мотивовано тим, що у випадку встановлення недоліків товару, на який надана гарантія щодо якості (встановлено гарантійний строк експлуатації), як у справі, що розглядається, існує презумпція вини постачальника (виробника). У такому випадку для звільнення себе від відповідальності саме постачальник (виробник) повинен довести, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу.

Положення Інструкції П-7, відповідно до якої на покупця (позивача у справі) покладений обов`язок з організації проведення експертизи продукції, відбору зразків спірної продукції та складання відповідних актів у разі виявлення прихованих дефектів продукції та наявності розбіжностей між покупцем та постачальником стосовно якості продукції, у спірних правовідносинах не підлягають застосуванню і не можуть бути підставою для відмови в позові.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Дніпропетровський стрілочний завод" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 у справі №904/5002/18. Просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги залишити без задоволення.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при ухвалені рішення суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які є не доведеними та дійшов висновків, що не відповідають обставинам справи на підставі чого прийняв необґрунтоване рішення та порушив права АТ «ДнСЗ», чим порушив норми матеріального права. Зокрема, суд не застосував та порушив ст.ст. 180, 185 ГК України, ст.ст. 629,638,676, 680,712 ЦК України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про те, що судом першої інстанції були повністю досліджені фактичні обставини справи, яким була надана правова оцінка, тому оскаржуване рішення є обґрунтованим та законним та таким, що ґрунтується на засадах верховенства права. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, як необґрунтовану та безпідставну.

Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 29.07.2020 у справі № 904/5002/18 визначено колегію суддів складі: головуючий, доповідач суддя Орєшкіна Е.В. судді Широбокова Л.П., Кузнецова І.Л.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.07.2020 заяву суддів Орєшкіної Е.В., Широбокової Л.П., Кузнецової І.Л. про самовідвід у справі №904/5002/18 задоволено. Справу №904/5002/18 передано для визначення складу суду, в порядку встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.07.2020 у справі № 904/5002/18 визначено колегію суддів складі: головуючий, доповідач суддя Чус О.В. судді Березкіна О.В., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.08.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 у справі №904/5002/18 залишено без руху.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від від 13.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 у справі № 904/5002/18, для розгляду у порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2020 у справі № 904/5002/18 визначено колегію суддів складі: головуючий, доповідач суддя Чус О.В. судді Подобєд І.М., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.09.2020 визначено призначити розгляд апеляційної скарги в судове засідання на 22.10.2020 о 12:20, відповідно до частини 10 статті 270 Господарського процесуального кодексу України .

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.10.2020 розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 у справі №904/5002/18 відкладено на 24.11.2020 року на 12:00 години.

24.11.2020 судове засідання не відбудеться, у зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Подобєда І.М. на лікарняному.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2020 розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 у справі №904/5002/18 призначено у судове засіданні на 02.02.2021 на 12:00 год.

В судовому засіданні від 02.02.2021 оголошено перерву до 18.02.2021.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.02.2021 призначено у справі №904/5002/18 судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського науково - дослідного інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 361).

На вирішення експертів поставлено наступні питання:

1. Чи відповідає якісний і кількісний хімічний склад рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276 та 280, виробництва AT «ДнСЗ», вимогам ТУ У 30.2- 14367980-021:2013, зазначеним у договорі поставки від 20.11.2017 № ЦЗВ-05- 04817-01?

2. Яка марка металу (сплаву) та/або з якого металу (сплаву) виготовлені рейки рамні прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276 та 280, виробництва AT «ДнСЗ»?

3. Чи є причиною появи критичних дефектів в рейках рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276 та 280, виробництва AT «ДнСЗ» недоліки і порушення при виготовленні спірної продукції?

4. Чи є причиною появи критичних дефектів в рейках рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276 та 280, виробництва AT «ДнСЗ» недостатня якість матеріалів, з яких виготовлена вказана продукція?

5. Чи відповідають поставлені ТОВ «Дніпрозалізничпостачання» рейки рамні прямі з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276, 280, виробництва AT «ДнСЗ», вимогам ТУ У 30.2-14367980-021:2013, зазначеним у договорі поставки від 20.11.2017 № ЦЗВ-05-04817-01?

6. У чому полягає невідповідність рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276, 280, виробництва AT «ДнСЗ», вимогам ТУ У 30.2-14367980- 021:2013, зазначеним у договорі поставки від 20.11.2017 № ЦЗВ-05-04817- 01?

Попереджено судового експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України. Зобов`язано сторін, на вимогу судового експерта (судових експертів), в його (їх) розпорядження надати усі необхідні документи, виходячи із питань, поставлених на вирішення експерта. Зобов`язано сторін надати судовому експерту доступ до об`єкту експертного дослідження. Витрати на проведення комплексної судової (товарознавчої) експертизи покладено на Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця». Зобов`язано Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» своєчасно здійснити оплату вартості експертних досліджень. Надано експертній установі для дослідження та проведення судової експертизи матеріали справи № 904/5002/18. Апеляційне провадження у справі №904/5002/18 зупинено до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до апеляційного господарського суду.

25.03.2021 Дніпропетровським науковим - дослідним інститутом судових експертиз повернуто матеріали справи до Центрального апеляційного господарського суду та повідомлено про неможливість прийняти надані матеріали до виконання, оскільки на цей час у штаті відсутні атестовані судові експерти з правом проведення судових експертиз за спеціальністю 8.9 "Дослідження матеріалів і сплавів та виробів з них" та відповідне обладнання, необхідне для проведення зазначеного виду експертизи.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.03.2021 провадження у справі 904/5002/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 у справі №904/5002/18 - поновлено. Розгляд справи призначено в судовому засіданні на 27.04.2021 на 12:00.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.04.2021 призначено у справі №904/5002/18 судову товарознавчу експертизу (залізнично-транспортну експертизу), проведення якої доручити експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54, Електронна адреса: Inside@ukr.net)

На вирішення експертів поставлено наступні питання:

1. Чи відповідає якісний і кількісний хімічний склад рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276 та 280, виробництва AT «ДнСЗ», вимогам ТУ У 30.2- 14367980-021:2013, зазначеним у договорі поставки від 20.11.2017 № ЦЗВ-05- 04817-01?

2. Яка марка металу (сплаву) та/або з якого металу (сплаву) виготовлені рейки рамні прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276 та 280, виробництва AT «ДнСЗ»?

3. Чи є причиною появи критичних дефектів в рейках рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276 та 280, виробництва AT «ДнСЗ» недоліки і порушення при виготовленні спірної продукції?

4. Чи є причиною появи критичних дефектів в рейках рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276 та 280, виробництва AT «ДнСЗ» недостатня якість матеріалів, з яких виготовлена вказана продукція?

5. Чи відповідають поставлені ТОВ «Дніпрозалізничпостачання» рейки рамні прямі з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276, 280, виробництва AT «ДнСЗ», вимогам ТУ У 30.2-14367980-021:2013, зазначеним у договорі поставки від 20.11.2017 № ЦЗВ-05-04817-01?

6. У чому полягає невідповідність рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276, 280, виробництва AT «ДнСЗ», вимогам ТУ У 30.2-14367980- 021:2013, зазначеним у договорі поставки від 20.11.2017 № ЦЗВ-05-04817- 01?

Попереджено судового експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України. Зобов`язано сторін, на вимогу судового експерта (судових експертів), в його (їх) розпорядження надати усі необхідні документи, виходячи із питань, поставлених на вирішення експерта. Зобов`язано сторін надати судовому експерту доступ до об`єкту експертного дослідження. Витрати на проведення комплексної судової (товарознавчої) експертизи покладено на Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця». Зобов`язано Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» своєчасно здійснити оплату вартості експертних досліджень. Надано експертній установі для дослідження та проведення судової експертизи матеріали справи № 904/5002/18. Апеляційне провадження у справі №904/5002/18 зупинено до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до апеляційного господарського суду.

06.06.2022 на адресу Центрального апеляційного господарського суду, разом з матеріалами справи, від судового експерта надійшов висновок №2354/3030 від 26.05.2022.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центральний апеляційний господарський суд від 07.06.2022 уданій справі визначено колегію суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Чус О.В., судді Кощеєв І.М., Березкіна О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.06.2022 поновлено провадження у справі №904/5002/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 у справі №904/5002/18. Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 14.07.2022 о 10:00.

У зв`язку з оголошенням на території України (у тому числі і у Дніпропетровській області) повітряної тривоги з метою дотримання заходів безпеки всіх учасників процесу - судове засідання 14.07.2022 о 10:00 не відбулося.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.07.2022 повідомлено учасників справи № 904/5002/18 про судове засідання, яке відбудеться 11.08.2022 на 10:00 годин в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: проспект Дмитра Яворницького, будинок № 65, м.Дніпро, 49000 (зал судового засідання №511).

11.08.2022 у судовому засіданні оголошено перерву до 08.09.2022.

У зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Березкіної О.В. у відпустці розгляд справи № 904/5002/18, призначеної на 08 вересня 2022 року не відбувся.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.09.2022 розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 у справі №904/5002/18 призначено у судовому засіданні на 20.10.2022 о 10:00 год.

20.10.2022 судове засідання не відбулося через перебування судді Чус О.В. у відпустці.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.11.2022 розгляд справи № 904/5002/18 призначено у судовому засіданні на 01.12.2022 о 11:20 годин.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.11.2022 (у зв`язку з перебування у відпустці судді Березкіної О.В.) у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В., судді: Дармін М.О., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.12.2022 заяву (клопотання) Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» у справі задоволено. Визначено провести судове засідання у справі № 904/5002/18, призначене на 01.12.2022 о 11:20 год. з Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

01.12.2022 судове засідання не відбулось через відсутність електроенергії, відповідно до Акту Центрального апеляційного господарського суду від 01.12.2022 - 01 грудня 2022 року у зв`язку з аварійним/екстреним відключенням енергопостачання в м. Дніпро, з 10 год 59 хв до 13 год 11.хв в Центральному апеляційному господарському суді була відсутня електроенергія.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.12.2022 розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 у справі №904/5002/18 призначено в судове засідання на 19.01.2023 об 11 год. 20 хв.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.12.2022 заяву (клопотання) Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» у справі задоволено. Визначено провести судове засідання у справі № 904/5002/18, призначене на 19.01.2023 о 11:20 год. з Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

19.01.2023 відповідач наданим процесуальним правом не скористався та не забезпечив явку в судове засідання повноважних представників.

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача.

В судовому засіданні 19.01.2023 оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення присутніх представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний господарський суд зазначає, наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.11.2017 між Філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпрозалізничпостачання" (постачальником) було укладено договір поставки № ЦЗВ-05-04817-01 (далі - договір).

Постачальник зобов`язується поставити та передати у власність, а замовник - прийняти та оплатити продукцію, найменування, марка й кількість якої вказується специфікації, яка є невід`ємною частиною договору, на умовах, що викладені у цьому договорі (п. 1.1. договору)

Найменування продукції: залізничне обладнання (рамні рейки, хрестовини, контррейкові рейки) (п.1.2. договору)

Виробник продукції: ПАТ «ДнСЗ» м. Дніпро, Україна (п. 1.3. договору)

Якість продукції, яка поставляється постачальником, повинна відповідати вимогам державних стандартів, що діють в Україні, нормативно-технічній документації зазначеним у специфікаціях до даного договору (п. 2.1. договору)

Підтвердженням якості продукції з боку постачальника є копія сертифікату відповідності Державної системи сертифікації № UА1.099.0034544-16 та паспорт (п. 2.2. договору)

Гарантійний термін експлуатації на продукцію, що поставляється, встановлюється згідно з Інструкцією ЦП/0162 «Гарантійні строки служби та умови забезпечення гарантійної експлуатації металевих елементів стрілочних переводів», затвердженої наказом Укрзалізниці від 20.12.2006 № 512-Ц (далі - Інструкція ЦП-0162). Гарантійний термін зберігання встановлено відповідно до вимог ГОСТ 15150 та ТУ У 30.2-14367980-021:2013. Гарантійні терміни експлуатації та зберігання на продукцію встановлюються в будь-якому випадку не гіршими ніж визначено нормативно-технічною документацією та виробником (п. 2.3. договору)

Вхідний контроль, приймання по якості, комплектності, кількості, асортименту продукції проводиться кінцевим одержувачем, згідно з вимогами ГОСТ 24297-87. Продукція приймається інспекторами-приймальниками ПАТ «Укрзалізниця» у виробника з обов`язковою відміткою в паспорті. Замовник має право проводити перевірку технології виробництва продукції приймання її по якості у виробника з використанням виробничого обладнання (п. 2.6 договору)

При виявлені невідповідності якості та/або кількості, та/або комплектності та/або асортименту продукції, замовник може викликати представника постачальника для участі в прийманні по кількості, якості (п. 2.7. договору).

Якщо протягом гарантійного терміну будуть виявлені дефекти та/або неякісність продукції, постачальник за свій рахунок зобов`язується усунути недоліки або замінити невідповідну продукцію на якісну в 20-ти денний термін з дати направлення відповідної вимоги на адресу постачальника (п. 2.8. договору).

Постачальник здійснює поставку продукції залізничним транспортом на умовах FСА станція відправлення Нижньодніпровськ Придніпровської залізниці з подальшим прямуванням продукції на адресу Вантажоодержувача - кінцевого одержувача, зазначеними у рознарядці замовника, за правилами Інкотермс - 2010 (п. 5.1. договору)

Приймання продукції по кількості, по якості проводиться замовником або кінцевим вантажоодержувачем продукції відповідно до інструкції № П-6 від 15.06.1965 «Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю» (далі - інструкція П-6) та інструкції № П-7 від 25.04.1966 «Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю» (далі - інструкція П-7), затверджених держарбітражем з наступними змінами та доповненнями (п. 7.2. договору).

У разі поставки продукції, що не відповідає по якості вимогам даного договору, постачальник зобов`язаний за свій рахунок замінити її на продукцію належної якості, а також сплатити замовнику штраф у розмірі 20 % від вартості продукції неналежної якості, крім того компенсацію всіх витрат по ввезенню та поверненню (включаючи всі податки та збори) зазначеної продукції. Збитки можуть бути стягнуті у повній сумі понад штрафні санкції (п.10.4. договору)

Сторони підписали специфікацію № 1 до договору (т. 1 а.с. 22), в якій визначили товар, що підлягає поставці на суму 129 391 224,77 грн. з ПДВ.

14.12.2017 сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору (т. 1 а.с. 23-24), в якій дійшли згоди специфікацію № 1 до договору анулювати. Включити до договору поставки специфікацію № 2 на суму 107 501 570,28 грн., крім того ПДВ 20% - 21 500 314,06 грн., що разом становить 129 001 884,34 грн.

Сторони підписали специфікацію № 2 до договору (т. 1 а.с. 25), в якій визначено товар, що підлягає поставці: ремкомплект рейки рамної прямої з гостряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією (рейка рамна пряма з гостряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9) у кількості 1 053 шт. на загальну суму 129 001 884,34 грн. з ПДВ.

На виконання умов договору 26.01.2018 відповідач відправив кінцевому вантажоодержувачу в регіональній філії «Південно-західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» продукцію - рейки рамні прямі з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 у кількості 33 шт., що підтверджується залізничною накладною № 45221496 (т. 1 а.с. 26) та актом прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей № 11 від 26.01.2018 на загальну суму 4 042 794,10 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 154).

На підтвердження якості поставленої продукції відповідач надав позивачу копію сертифікату відповідності від 31.08.2016 № UA1.099.0034544-16, виданого виробником продукції - Публічним акціонерним товариством "Дніпропетровський стрілочний завод" (т. 1 а.с. 30), згідно з яким поставлений товар відповідає вимогам ТУ У 30.2-14367980-021:2013 та СОУ 45.080-00034045-002:2007.

Позивач зазначає, що 23.02.2018 рейки рамні прямі з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 проекту ДН005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276 та 280 введено в експлуатацію шляхом вкладення у стрілочні переводи №№ 14 та 10 відповідно. 25.04.2018 на станції Фастів-1 дефектоскопом РДМ-1 № 377 на стрілочному переводі №14 замарковано (виявлено дефект) рамну рейку із заводським № 276 по боковому зносу у найбільш зношеному місці (біля вістря вістряка), знос якої склав 10 мм.

Також, на стрілочному переводі №10 в рамній рейці із заводським № 280 виявлено дефект по боковому зносу у найбільш зношеному місці (біля вістря вістряка), знос якої склав 9 мм.

Листом РФ «ПЗЗ» ПАТ «Укрзалізниця» №ПЧ-4-5/152 від 25.04.2018 (т. 1 а.с. 31) повідомлено ПАТ "Дніпропетровський стрілочний завод" про виявлені дефекти у рейках рамних прямих із вістряком кривим. У зв`язку із чим запрошено представників ПАТ "Дніпропетровський стрілочний завод" на 02.05.2018 до ВП «Фастівська дистанція колії» для складання акту про фактичну якість та комплектність по даній продукції.

Листом РФ «ПЗЗ» ПАТ «Укрзалізниця» №НХ-4/1163 від 26.04.2018 (т. 1 а.с. 32) повідомлено філію «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» про виявлені дефекти. Також, зазначеним листом вказано, що 02.05.2018 відбудеться комісійний огляд продукції неналежної якості з метою остаточного вирішення питання щодо причини виникнення дефекту та складання акту про фактичну якість та комплектність отриманої продукції.

Листом філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" від 26.04.2018 № ЦЗВ-20/1765 (т. 1 а.с. 33) було викликано представника відповідача до регіональної філії "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" на 02.05.2018 о 10:00 год. для вирішення питання та складання акту про фактичну якість та комплектність отриманої продукції.

Позивач зазначає що повноважний представник відповідача для вирішення порушеного питання не з`явився, у зв`язку з чим, кінцевим вантажоодержувачем продукції за участю представника виробника - ПАТ "Дніпропетровський стрілочний завод" було проведено повторний огляд продукції, яка не витримала гарантійний термін експлуатації.

За результатами комісійного огляду було складено акти про фактичну якість і комплектність отриманої продукції від 02.05.2018 (т.1 а.с. 34-35, 36-37) та акти перевірки стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії від 02.05.2018 (т.1 а.с. 38-39, 40-41).

Відповідно акту про фактичну якість і комплектність продукції від 02.05.2018 (т. 1 а.с. 34-35), який затверджений керівником підрозділу та складений за участю персонального складу комісії: начальник відділу експлуатації служби колії Шевцов О.М., головний інженер Фастівської дистанції колії Кофан Д.М., інженер з якості ПАТ "ДнСЗ" Жевжик Л.В., здійснено перевірку продукції - рейкі рамні прямі з вістряком кривим Р-65 1/11-1/9 з неповною комплектацією пр. ДН 005.00-02(-03); заводський номер № 276, дата виготовлення 22.01.2018; виготовлена за ТУ У 30.2-14367980-021:2013 "З`єднання та перетинання залізничних колій. Технічні умови"; вкладена на стрілочний перевід № 14 ст.Фастів-1. Згідно з висновком комісії про причини виявлених недоліків продукції та їх усунення рейка рамна з вістряком кривим не витримали гарантійний термін експлуатації у відповідності до вимог п.4.3 Інструкції ЦП0162, а саме пропущений тоннаж по вищевказаних ремкомплектах склав менше 40 млн.т брутто.

З акту перевірки стрілочної продукції, яка не витримала умов гарантії від 02.05.2018 (т. 1 а.с. 38-39) (по стрілочному переводу № 14), що складений за участю персонального складу комісії: начальник відділу експлуатації служби колії Шевцов О.М., інженер з якості ПАТ "ДнСЗ" Жевжик Л.В., головний інженер Фастівської дистанції колії Кофан Д.М. вбачається, що при натурній перевірці умов експлуатації і утримання стрілочного переводу комісією встановлено відповідність умов експлуатації вимогам Інструкції ЦП-0269, ремкомплект рейки рамної прямої з вістряком кривим виготовлена згідно конструкторської документації. Ремкомплект рейки рамної з вістряком кривим Р-65 1/11-1/9 виготовлена Дніпропетровським стрілочним заводом 22.01.2018, заводський номер № 276, відповідно до вимог п. 4.1 ЦП-0162, не витримали гарантійного терміну експлуатації по пропущеному тоннажу та гарантованому мінімальному строку експлуатації (у роках), упродовж якого рамна рейка при експлуатації й поточному утриманні в колії, відповідно до вимог Інструкції ЦП-0269, повинна працювати у безаварійному режимі без зламів та інших дефектів, що позначені у каталозі дефектів стрілочних переводів. На підставі викладеного та з урахуванням вимог п. 4.9 Інструкції ЦП-0162 комісією зроблено висновок про те, що ПАТ "Дніпропетровський стрілочний завод" зобов`язано усунути дефект за свій рахунок або замінити виріб.

Відповідно акту про фактичну якість і комплектність продукції від 02.05.2018 (т. 1 а.с. 36-37), який затверджений керівником підрозділу та складений за участю персонального складу комісії: начальник відділу експлуатації служби колії Шевцов О.М., головний інженер Фастівської дистанції колії Кофан Д.М., інженер з якості ПАТ "ДнСЗ" Жевжик Л.В., здійснено перевірку продукції - рейкі рамні прямі з вістряком кривим Р-65 1/11-1/9 з неповною комплектацією пр. ДН 005.00-02(-03); заводський номер № 280, дата виготовлення 23.01.2018; виготовлена за ТУ У 30.2-14367980-021:2013 "З`єднання та перетинання залізничних колій. Технічні умови"; вкладений на стрілочний перевід № 10 ст.Фастів-1. Згідно з висновком комісії про причини виявлених недоліків продукції та їх усунення рейка рамна з вістряком кривим не витримали гарантійний термін експлуатації у відповідності до вимог п.4.3 Інструкції ЦП0162, а саме пропущений тоннаж по вищевказаних ремкомплектах склав менше 40 млн.т брутто.

З акту перевірки стрілочної продукції, яка не витримала умов гарантії від 02.05.2018 (т. 1 а.с. 40-41) (по стрілочному переводу № 10), що складений за участю персонального складу комісії: начальник відділу експлуатації служби колії Шевцов О.М., інженер з якості ПАТ "ДнСЗ" Жевжик Л.В., головний інженер Фастівської дистанції колії Кофан Д.М. вбачається, що при натурній перевірці умов експлуатації і утримання стрілочного переводу комісією встановлено відповідність умов експлуатації вимогам Інструкції ЦП-0269, ремкомплект рейки рамної прямої з вістряком кривим виготовлена згідно конструкторської документації. Ремкомплект рейки рамної з вістряком кривим Р-65 1/11-1/9 виготовлена Дніпропетровським стрілочним заводом 23.01.2018, заводський номер № 280, відповідно до вимог п. 4.1 ЦП-0162, не витримали гарантійного терміну експлуатації по пропущеному тоннажу та гарантованому мінімальному строку експлуатації (у роках), упродовж якого рамна рейка при експлуатації й поточному утриманні в колії, відповідно до вимог Інструкції ЦП-0269, повинна працювати у безаварійному режимі без зламів та інших дефектів, що позначені у каталозі дефектів стрілочних переводів. На підставі викладеного та з урахуванням вимог п. 4.9 Інструкції ЦП-0162 комісією зроблено висновок про те, що ПАТ "Дніпропетровський стрілочний завод" зобов`язано усунути дефект за свій рахунок або замінити виріб.

З матеріалів справи вбачається, що акти перевірки стрілочної продукції, яка не витримала умов гарантії від 02.05.2018 підписані представником ПАТ «ДнСЗ» з особливою думкою наступного змісту: «Основна причина викришування вістряка і зносу рамної рейки не пов`язана з якістю виготовлення деталей (вістряка і рамної рейки), що підтверджується вимірами основного параметру, що впливає на знос-твердості, фактичні дані: 357 НВ, 374 НВ, при нормативному значенні 321 .... 388НВ. Згідно п.7.1 Інструкції ЦП-0284 та глави 6 стр. 155 інструкції ЦП 0285, у зв`язку з понаднормовим боковим навантаженням коліс рухомого складу, тонка частина головки вістряка піддається збільшеному зносу, витягуванню вгору, а потім викришуванню. Така взаємодія коліс з вістряком має місце на криволінійних вістряках у зв`язку з інтенсивним рухом на боковий напрямок. Збільшення бокового навантаження рухомого складу пов`язане зі збільшенням кутів набігання гребенів коліс на бокову грань вістряка і рамної рейки у зв`язку з ненормальним вписуванням візків рухомого складу в криві участки колії. Для продовження строку служби елементів стрілочного переводу необхідно застосовувати гребнезмащувачі і рельсозмащувачі. На стрілочних переводах гребнезмащувачі і рельсозмащувачі відсутні. На стрілочному переводі виявлена наявність стружки в зоні рамної рейки, вістряка і рейок, що примикають, що підтверджує незадовільну роботу при взаємодії колеса і рейки. Також встановлено, що на даній дистанції шляху стрілочні переводи №6, №10, №14 мають найбільший за інтенсивністю знос, що може свідчити про необхідність перепланування даної гілки».

У зв`язку із викладеним позивач звернувся до відповідача з претензією № ЦЗВ-20/3773 від 16.10.2018 (т. 1 а.с. 43-44), в якій вимагав замінити ремкомплекти рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 із заводськими №№ 276 та 280 неналежної якості на аналогічну продукцію належної якості та сплати на розрахунковий рахунок позивача штрафних санкцій.

Відповідач відповідь на претензію не надав, спірну продукцію не замінив, штрафні санкції не сплатив, що і стало причиною звернення до суду.

Для вирішення спору у цій справі юридичне значення має вирішення питання щодо визначення якості продукції умовам договору, додержання гарантійних строків служби продукції та наявності вини постачальника та виробника щодо якості поставленої продукції відповідно до вимог чинного законодавства.

Згідно з ст. 185 ГКУ до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Згідно з ч.3 ст. 712 ЦКУ законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 180 ГКУ зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ст. 638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягай згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частиною 1 статті 36 Закону встановлено, що Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч.4 ст. 36 Закону).

24 травня 2017 року Позивачем через авторизований електронний майданчик на веб- порталі Уповноваженого органу https://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozorro/1698473 було оприлюднено оголошення про відкриті торги на закупівлю 34940000-8 Залізничне обладнання (рамні рейки, хрестовини, контррейкові рейки), номер у Prozorro UA-2017-05-24- 000250-а. Разом з оголошенням про закупівлю на електронному майданчику Prozorro Позивачем було розміщено Тендерну документацію до предмету закупівлі (далі за текстом - ТД) з додатками.

Згідно з п.3.2. Розділу 3. (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) ТД Тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі повинна зокрема містити лист підтвердження згоди щодо всіх умов проекту договору відповідно Додатку 9 (зразок листа зазначено в Додатку №8).

На виконання п.3.2. вимог Тендерної документації, згідно з Додатком №8, на електронному майданчику на веб-порталі Уповноваженого органу разом з іншими документами тендерної пропозиції, Відповідач розмістив Лист підтвердження щодо «умов проекту договору» №11/5-07-17 від 11.07.2017р.

Згідно з п.7.2. Розділу 7. (Укладання договору про закупівлю (договору поставки, контракту, тощо)) ТД Проект договору наведено в Додатку №9 до ТД. Проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі.

Істотні умови договору визначені замовником згідно вимог ст.. 36, 37 Закону та зазначені в проекті договору Додаток №9 ТД (п.7.3. Розділу 7 ТД).

В п.2.3. проекту договору Додаток №9 ТД зазначено: 2.3. Гарантійні терміни на Продукцію, що поставляється, складають *.

Примітка: *Дані та найменування документів щодо якості продукції вносяться в розділ 2 даного Договору з тендерної пропозиції учасника і відповідають вимогам тендерної документації.

В п.7.2. проекту договору Додаток №9 ТД зазначено: 7.2. Приймання Продукції по кількості, по якості проводиться ЗАМОВНИКОМ або кінцевим одержувачем Продукції, відповідно до Інструкції № П-6 від 15.06.65 р. "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству" та Інструкції № П-7 від 25.04.66 р. "0 порядке приемки продукции производственно технического назначения и товаров народного потребления по качеству", затверджених Держарбітражем з наступними змінами та доповненнями.

В п.13.9. проекту договору Додаток №9 ТД сторони погодили, що у всьому іншому, не передбаченому умовами цього Договору, відносини сторін регулюються нормами Цивільного, господарського, Господарського процесуального кодексів України, Міжнародними правилами тлумачення комерційних термінів «ІНКОТЕРМС» (ред.2010р.) Положенням про постачання продукції виробничо-технічного призначення за №888 від 25.07.88р.

Умови Договору можуть змінюватись у випадках, передбачених ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проте, суд першої інстанції не звернув увагу на дані обставини і не надав їм правову оцінку тим самим передчасно дійшов необґрунтованих висновків і задовольнив позов.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.11.2017 між позивачем і відповідачем, переможцем процедури закупівлі №UA-2017-05-24-000250-a (лот №2), був укладений Договір поставки №ЦЗВ-05-04817-01 (далі за текстом - Договір).

В п.2.3. Договору, позивач і відповідач встановили, що гарантійний термін експлуатації на продукцію, що поставляється, зокрема рейки рамні прямі з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 проекту Дн005.00-02;(-03), встановлюється згідно з Інструкцією ЦП/0162 «Гарантійні строки служби та умови забезпечення гарантійної експлуатації металевих елементів стрілочних переводів», затвердженої Наказом Укрзалізниці від 20.12.2006 №512-Ц (далі за текстом - Інструкція).

В підпункті 4.10.2. пункту 4.10. Інструкції ЦП/0162 зокрема зазначено, що керівними документами при визначенні відповідальності постачальників за поставлену неякісну стрілочну продукцію є Інструкція про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю й кількістю №П7 від 25.04.66р., та №П6 від 15.06.1965

Як зазначалось вище, в п.7.2 Договору сторони погодили, що приймання продукції по якості проводиться Замовником або кінцевим вантажоодержувачем Продукції відповідно до Інструкції № П-7.

Таким чином, позивачем і відповідачем в Договорі узгоджені і встановлені істотні умови для визначення порядку приймання продукції за якістю, для визначення порядку дій сторін в період гарантійного строку, а також для визначення зон відповідальності за поставку неякісної продукції з застосуванням Інструкції ЦП/0162 та Інструкції№П-7.

На виконання умов Договору, відповідач поставив на адресу позивача спірну продукцію, зокрема, рейки рамні прямі з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11 у кількості 2 шт. (заводські №№ 276 та 280), що підтверджується залізничною накладною №45221496 та Актом прийому-передачі товару №ВБК18-33 від 26.01.2018.

Згідно Акту про фактичну якість і комплектність продукції №2 ВП «Козятинська дистанція колії» від 01.02.2018 продукція визнана якісною і відповідала вимогам перевірки якості згідно інструкції ЦП-0149 р.2. та передана в експлуатацію (23.02.2018 вкладені на стрілочних переводах відповідно №14 і №10).

Пунктом 25 Акту №2 від 01.02.2018 позивачем встановлено, що при вхідному контролі було пред`явлено до огляду 33 шт. товару та фактично перевірено 33 шт. товару, а такої продукції, що не відповідає вимогам НД або договору, такої що підлягає заміні або підлягає усуненню недоліків - не виявлено.

Отже, товар Відповідачем був поставлений якісний та укомплектований.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 ЦКУ цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Згідно із ст. 629 ЦКУ договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно із ч. 1 ст. 265 ГКУ за договором поставки одна сторона постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 та 3 ст. 268 ГКУ якість товарів, що поставляються повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

Разом із тим відповідно до частини 6 статті 269 Господарського кодексу України постачальник (виробник) зобов`язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу.

Постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 було затверджено Інструкцію П-7, яка застосовується у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, основними та особливими умовами поставки або іншими обов`язковими для сторін правилами не встановлено інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю і комплектністю, а також тари під продукцією чи товарами.

Відповідно до пункту 14 Інструкції П-7 приймання продукції за кількістю та якістю здійснюється у точній відповідності зі стандартами, технічними умовами, основними та особливими умовами поставки або іншими обов`язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, які підтверджують якість і комплектність продукції, що постачається (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення якості, рахунок-фактура, специфікація).

За змістом пункту 16 Інструкції П-7 у разі виявлення невідповідності якості продукції, що постачається, вимогам стандартів, технічним умовам, кресленням, зразкам, договору тощо, отримувач складає акт, у якому зазначається кількість оглянутої продукції і характер виявлених під час приймання недоліків.

Разом із тим відповідно до абзацу 6 пункту 9 Інструкції П-7 прихованими недоліками визнаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені тільки в процесі переробки, підготування до монтажу, в процесі монтажу, випробовування, використання і зберігання продукції.

Пунктом 33 Інструкції П-7 передбачено, що акт про приховані недоліки, виявлені в продукції, складається в порядку, передбаченому цією Інструкцією, якщо інше не передбачено основними та особливими умовами поставки, іншими обов`язковими правилами чи договором. Абзацом 3 пункту 9 Інструкції П-7 визначено п`ятиденний строк для складання акта про приховані недоліки, виявлені у продукції з гарантійним строком служби, з моменту їх виявлення (втім, у межах встановленого гарантійного строку).

Зазначене підтверджує, що положення Інструкції П-7 розповсюджуються і на випадки складання акта про виявлені в процесі експлуатації недоліки продукції, на яку надана гарантія щодо якості (встановлено гарантійний строк експлуатації). Це також кореспондується з приписами статей 3, 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та з статтею 629 Цивільного кодексу України.

Матеріалами справи встановлено, що позивач Акт про приховані недоліки не складав і суду в якості доказу не надавав.

Спірна продукція: рейки рамні прямі з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 із заводськими №№ 276 та 280 - є комплектуючими виробами стрілочного переводу.

Частиною 3 статті 676 ЦКУ передбачено, що гарантійний строк на комплектуючий виріб дорівнює гарантійному строку на основний виріб і починає спливати одночасно з ним.

Абзацом 2 частини 3 статті 680 ЦКУ передбачено, якщо на комплектуючий виріб встановлено гарантійний строк меншої тривалості, ніж на основний виріб, покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками комплектуючого виробу, якщо ці недоліки були виявлені протягом гарантійного строку на основний виріб.

Як зазначалось вище, відповідно до пункту 2.3 Договору гарантійний строк експлуатації на продукцію, яка поставляється, встановлюється Інструкцією ЦП/0162.

Згідно п.4.9 Інструкції ЦП 0162 встановлено, що гарантійні строки експлуатації стрілочної продукції вважаються не витриманими з вини виробника (постачальника) лише при підтвердженні поставки неякісної, або неправильно укомплектованої продукції. До неякісної продукції відноситься вся продукція, що не відповідає сертифікатам якості і встановленої технічної документації.

У разі не витримування гарантійного строку експлуатації стрілочної продукції на підприємстві (дільниці колії) складається акт перевірки стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії (Додаток №1 до Інструкції).

Пунктом 6 форми додатку №1 передбачено, що в акті має бути висновок комісії, зокрема, з зазначенням причин виходу елементів стрілочного переводу з ладу.

Відповідно до п.3.1.4. Інструкції ЦП 0162 причини появи несправностей можуть бути:

а) недоліки і порушення при виготовленні конструкцій;

б) недостатня якість матеріалів, із яких виготовлені елементи стрілочних переводів;

в) недоліки при монтуванні конструкції й укладанні перевода в колію;

г) неякісне та несвоєчасне виконання колійних робіт із поточного утримання й ремонтів елементів стрілочного переводу або підстрілочної основи;

д) неправильна експлуатація конструкції, в тому числі: дія несправного рухомого складу, схід рухомого складу, механічні удари сторонніх предметів тощо;

е) екстремальний вплив природно-кліматичних умов (оповзні, лавини, розмивання колії, непередбачені температурні впливи тощо).

У разі не витримання гарантійного строку експлуатації постачальник (виробник) стрілочної продукції несе відповідальність лише при виявленні причин несправностей за п.п. а) і б). В інших випадках відповідальність покладається на власника виробу або тих, хто порушив технічні умови експлуатації або укладання конструкції.

Комісією в Актах від 02.05.2018 по стрілочним переводам №10 та №14 зазначено, що при натурній перевірці умов експлуатації і утримання стрілочного переводу комісією встановлено відповідність умов експлуатації вимогам інструкції ЦП-0269, а рейки рамні прямі з вістряком кривим виготовлені згідно конструкторської документації.

В Актах перевірки стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії від 02 травня 2018 року зазначається, що 23.02.2018 по станції Фастів-1 ремкомплекти рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією пр. Дн005.00-02 із заводськими №№ 276 та 280 були укладені на стрілочні переводи №10 та №14.

Натомість, в Актах від 02.05.2018 не зазначено: хто виробник стрілочних переводів в які вкладалась спірна продукція; дата укладання стрілочних переводів в колію; гарантійний строк стрілочних переводів в які вкладалась спірна продукція; фактична вантажонапруженість, яку пропустили вказані стрілочні переводи.

Дані фактичні обставини є істотними при вирішенні обумовлених питань, щодо забезпечення гарантії комплектуючого виробу. Матеріалами справи встановлено, що суд першої інстанції дані обставини не досліджував, а позивач такі докази не надавав.

В Актах від 02.05.2018 зазначається, що ремкомплекти рамних рейок прямих з вістряком кривим, виготовлення ПАТ «ДнСЗ», заводські №№276 та 280 не витримали гарантійного терміну експлуатації про пропущеному тоннажу та гарантованому мінімальному строку експлуатації (у роках), упродовж якого рамна рейка при експлуатації й поточному утриманні в колії, відповідно до вимог Інструкції ЦП-0269, повинна працювати у безаварійному режимі без зламів та інших дефектах, що позначені у каталозі дефектів стрілочних переводів.

Зважаючи на те, що дані акти складаються представниками позивача, обидва Акта перевірки стрілочної продукції, що не витримала умов гарантії від 02 травня 2018 року підписані представником Третьої особи з окремою думкою, в якій зазначено: «Основна причина викрошування вістряка і зносу рамної рейки не пов`язана з якістю виготовлення деталей (вістряка і рамної рейки), що підтверджується вимірами основного параметру, що впливає на знос твердості, фактичні дані: 357 НВ, 374 НВ, при нормальному значенні 321 ... 388 НВ. Згідно з п. 7.1. Інструкції ЦП-0284 і глави 6 стр. 155 інструкції ЦП 0285, внаслідок нормативного бокового навантаження коліс рухомого складу, тонка частина головки вістряка піддається збільшеному зносу, витягування вгору, а потім викрошуванню. Така взаємодія коліс з вістряком має місце на криволінійних вістряках за інтенсивного руху на боковий напрямок. Збільшення бокового навантаження рухомого складу пов`язане з збільшенням кутів набігання гребенів коліс на бокову грань вістряка і рамної рейки із-за ненормального вписування візків рухомого складу в криві участки колії. Для продовження строку служби елементів стрілочного переводу необхідно застосовувати гребнезмащувачі і рельсозмащувачі. На стрілочних переводах гребнезмащувачі і рельсозмащувачі відсутні.

На стрілочному переводі виявлена наявність стружки в зоні рамної рейки, вістряка і рейок, що примикають, що підтверджує незадовільну роботу при взаємодії колеса і рейки. Встановлено, що на даній дистанції шляху стрілочні переводи №6, №10, №14 мають найбільший за інтенсивністю знос, що може свідчити про необхідність перепланування даної гілки».

За висновками актів основна причина викришування вістряка та зносу рейки рамної Позивачем не встановлена. Виникнення викришування вістряка та зносу рейки рамної не пов`язано з якістю виготовлення деталей (вістряка та рейки рамної).

Приймаючи до уваги обставини справи, наявність між сторонами спору щодо якості поставленої продукції за договором поставки від 20.11.2017 № ЦЗВ-05-04817-01, з метою повного та всебічного розгляду справи, ухвалою від 27.04.2021 призначено у справі №904/5002/18 судову товарознавчу експертизу (залізнично-транспортну експертизу), проведення якої доручити експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54, Електронна адреса: Inside@ukr.net). На вирішення експертів поставлено наступні питання: 1. Чи відповідає якісний і кількісний хімічний склад рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276 та 280, виробництва AT «ДнСЗ», вимогам ТУ У 30.2- 14367980-021:2013, зазначеним у договорі поставки від 20.11.2017 № ЦЗВ-05- 04817-01? 2. Яка марка металу (сплаву) та/або з якого металу (сплаву) виготовлені рейки рамні прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276 та 280, виробництва AT «ДнСЗ»? 3. Чи є причиною появи критичних дефектів в рейках рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276 та 280, виробництва AT «ДнСЗ» недоліки і порушення при виготовленні спірної продукції? 4. Чи є причиною появи критичних дефектів в рейках рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276 та 280, виробництва AT «ДнСЗ» недостатня якість матеріалів, з яких виготовлена вказана продукція? 5. Чи відповідають поставлені ТОВ «Дніпрозалізничпостачання» рейки рамні прямі з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 з неповною комплектацією проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276, 280, виробництва AT «ДнСЗ», вимогам ТУ У 30.2-14367980-021:2013, зазначеним у договорі поставки від 20.11.2017 № ЦЗВ-05-04817-01? 6. У чому полягає невідповідність рейок рамних прямих з вістряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими №№ 276, 280, виробництва AT «ДнСЗ», вимогам ТУ У 30.2-14367980- 021:2013, зазначеним у договорі поставки від 20.11.2017 № ЦЗВ-05-04817- 01?

Відповідно до висновку експертів №2354/3030 від 26.05.2022: 1. Якісний і кількісний хімічний склад прямих рамних рейок із заводськими №№ 276 та 280, виробництва АТ «ДнСЗ» відповідає вимогам ТУ У 30.2-14367980-021:21:2013, зазначеним у договорі поставки від 20.11.2017 № ЦЗВ-05-04817-01; 2. Прямі рамні рейки із заводськими номерами №№ 276 та 280, виробництва АТ «ДнСЗ» виготовлені з вуглецевої сталі марки К 76; 3. З технічної точки зору процес виготовлення рамних рейок на виробництві АТ «ДнСЗ» не впливає на виникнення бокового зносу рамних рейок і тому не є причиною появи критичних дефектів в рейках рамних прямих із заводськими номерами №№ 276 та 280, виробництва АТ «ЗнСЗ»; 4. Якість матеріалів (рейка типу Р65 І категорії з поверхневим гартуванням марки К76, ДСТУ4344), з яких виготовлені прямі рамні рейки із заводськими номерами №№ 276 та 280, виробництва АТ «ДнСЗ» відповідає вимогам п. 1.5.1 ТУ У 30.2-14367980-021:2013, зазначеним у договорі поставки від 20.11.2017 №ЦЗВ-05-04817-01 і, не є причиною появи критичних дефектів в рейках рамних прямих із заводськими номерами №№ 276 та 280, виробництва АТ «ДнСЗ»; 5. Поставлені ТОВ «Дніпрозалізничпостачання» прямі рамні рейки із заводськими номерами №№ 276 та 280, виробництва АТ «ДнСЗ» відповідають вимогам п. 1.5.1 ТУ У 30.2-14367980-021:2013, зазначеним у договорі поставки від 20.11.2017 № ЦЗВ-05-04817-01; 6. Враховуючи відповідь на п`яте питання, питання про те в чому полягає невідповідність рейок рамних прямих з вівстряком кривим типу Р65 марки 1/11-1/9 проекту Дн 005.00-02;(-03) із заводськими номерами №№ 276,280, виробництва АТ «ДнСЗ», вимогам ТУ У 30.2-14367980-021:2013, зазначеним у договорі поставки від 20.11.2017 № ЦЗВ-05-04817-01, позбавлено технічного змісту.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає про те, що позивачем належним чином та належними доказами не доведено, що продукція, яка була виготовлена третьою особою є неякісною та наявні підстави для її заміни та стягнення штрафних санкцій. Колегією суддів встановлено, що позивачем при здійсненні відповідних дій з приймання продукції та її обстеження не дотримано положень Інструкцій П-6, П-7 та Інструкції ЦП 0162 «Гарантійні строки служби та умови забезпечення гарантійної експлуатації металевих елементів стрілочних переводів».

Згідно з ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що позивачем не доведено належними доказами наявність достатніх правових підстав щодо поставки відповідачем неякісної спірної продукції та її заміни і застосування штрафних санкцій.

Отже, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження за матеріалами справи, за висновком апеляційного господарського суду вимоги скарги законні та обґрунтовані, тому вона підлягає задоволенню.

З урахуванням наведеного, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 у справі №904/5002/18 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 269, 270, пунктом 2 статті 275, пунктом 4 частини 1 статті 277, статтями 281-284 ГПК України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 у справі №904/5002/18 задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2020 у справі №904/5002/18 скасувати.

В позові відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржено в касаційному порядку

З огляду на кількість та тривалість повітряних тривог в м. Дніпро повний текст постанови складено 03.02.2023.

Головуючий О.В. Чус

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя М.О. Дармін