Ухвала

від 10.01.2023 по справі 756/4841/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,секретар судового засідання ОСОБА_4 , розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 201 000 500 056 05 від 14 листопада 2020 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, судимого:

- 26.02.2021 Оболонським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 18.03.2021 Оболонським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України на 3 місяці арешту;

- 28.05.2021 Оболонським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, що скасований вироком Київський апеляційний суд від 04.10.2021 з ухваленням нового вироку з призначенням за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 26.02.2021 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 11.08.2022 ОСОБА_5 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до арешту на строк 4 місяці, за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточно призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком і вироком Київського апеляційного суду від 04.10.2021 ОСОБА_5 визначено остаточне покарання на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з 11.08.2022, з зарахуванням за приписами ст. 72 КК України, у строк покарання, визначено остаточно за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання частково відбуте ОСОБА_5 за вироком Київського апеляційного суду від 04.10.2021 в період з 23.12.2020 по 10.08.2022 включно.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 02.11.2020, приблизно о 21:55 год., перебував у торговельній залі супермаркету "Сільпо" у місті Києві (просп. Героїв Сталінграда, 27-Б), де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ "Сільпо-Фуд" (ЄДРПОУ 40720198).

Надалі, реалізуючи свій вищевказаний умисел, у той же час, того ж дня ОСОБА_5 , перебуваючи в торговельній залі супермаркету "Сільпо" у місті Києві (просп. Героїв Сталінграда, 27-Б), переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, шляхом вільного доступу умисно з корисливих мотивів з метою власного збагачення взяв зі стелажів магазину наступний товар: масло солодковершкове Галичина Екстра 82,5% (арт. 718490) - 6 одиниць, загальною вартістю 249,5 грн. (без урахування ПДВ); сир SierpC Королівський 45% (арт. 26194) - 0,758 кг, загальною вартістю 169,1 грн. (без урахування ПДВ), на загальну суму 418,6 грн. (без урахування ПДВ), який поклав до кишені чорної куртки, в яку був одягнений того дня.

Надалі ОСОБА_5 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, тримаючи вищевказаний товар при собі, не розрахувавшись за нього, пройшов повз лінію кас вищевказаного супермаркету та вийшов з його приміщення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального проступку ОСОБА_5 спричинив майнову шкоду ТОВ "Сільпо-Фуд" (ЄДРПОУ 40720198) на загальну суму 418,6 грн. (без урахування ПДВ).

03.11.2020, приблизно о 21:40 год., ОСОБА_5 перебував у торговельній залі супермаркету "Сільпо" у місті Києві (просп. Героїв Сталінграда, 27б), де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, що належить ТОВ "Сільпо-Фуд" (ЄДРПОУ 40720198).

Надалі, реалізуючи свій вищевказаний умисел, у той же час, того ж дня ОСОБА_5 , перебуваючи в торговельній залі супермаркету "Сільпо" у місті Києві (просп. Героїв Сталінграда, 27-Б), переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, шляхом вільного доступу умисно повторно з корисливих мотивів з метою власного збагачення взяв зі стелажів магазину наступний товар: індиче філе (арт. 374842) - 2,558 кг, загальною вартістю 366,2 грн. (без урахування ПДВ); сир премія Маасдам 45% (арт. 571255) - 0,69 кг, загальною вартістю 159,5 грн. (без урахування ПДВ), на загальну суму 525,7 грн. (без урахування ПДВ), який поклав до своєї сумки чорного кольору, яку мав при собі того дня.

Надалі ОСОБА_5 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, тримаючи вищевказаний товар при собі, не розрахувавшись за нього, пройшов повз лінію кас вищевказаного супермаркета та вийшов з його приміщення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок вчинення злочину ОСОБА_5 спричинив майнову шкоду ТОВ "Сільпо-Фуд" (ЄДРПОУ 40720198) на загальну суму 525,7 грн. (без урахування ПДВ).

05.11.2020, приблизно о 21:50 год., ОСОБА_5 перебував у торговельній залі супермаркету "Сільпо" у місті Києві (просп. Героїв Сталінграда, 27-Б), де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, що належить ТОВ "Сільпо-Фуд" (ЄДРПОУ 40720198).

Надалі, реалізуючи свій вищевказаний умисел, у той же час, того ж дня ОСОБА_5 , перебуваючи в торговельній залі супермаркету "Сільпо" у місті Києві (просп. Героїв Сталінграда, 27-Б), переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, шляхом вільного доступу умисно повторно з корисливих мотивів з метою власного збагачення взяв зі стелажів магазину товар: масло солодковершкове Ферма Селянське 73% пер (арт. 567021) 400 г - 4 одиниці, загальною вартістю 278,0 грн. (без урахування ПДВ), який поклав до кишень куртки, в яку був одягнений того дня.

Надалі ОСОБА_5 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, тримаючи вищевказаний товар при собі, не розрахувавшись за нього, пройшов повз лінію кас вищевказаного супермаркету та вийшов з його приміщення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок вчинення злочину ОСОБА_5 спричинив майнову шкоду ТОВ "Сільпо-Фуд" (ЄДРПОУ 40720198) на загальну суму 278,0 грн. (без урахування ПДВ).

07.11.2020, приблизно о 20:45 год., ОСОБА_5 перебував у торговельній залі супермаркету "Сільпо" у місті Києві (просп. Героїв Сталінграда, 27-Б), де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, що належить ТОВ "Сільпо-Фуд" (ЄДРПОУ 40720198).

Надалі, реалізуючи свій вищевказаний умисел, у той же час, того ж дня ОСОБА_5 , перебуваючи в торговельній залі супермаркету "Сільпо" у місті Києві (просп. Героїв Сталінграда, 27-Б), переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, шляхом вільного доступу умисно повторно з корисливих мотивів з метою власного збагачення взяв зі стелажів магазину наступний товар: сир Славія Сулугуні 45% (арт. 60383) - 482 г, загальною вартістю 88,3 грн. (без урахування ПДВ); сир Славія Моцарела 50% (арт. 60382) - 0,365 г, загальною вартістю 66,8 грн. (без урахування ПДВ); індиче Філе (арт. 374849) - 2,85 кг, загальною вартістю 408,0 грн. (без урахування ПДВ), на загальну суму 563,1 грн., який поклав до своєї сумки чорного кольору, яку мав при собі того дня.

Надалі ОСОБА_5 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, тримаючи вищевказаний товар при собі, не розрахувавшись за нього, пройшов повз лінію кас вищевказаного супермаркету та вийшов з його приміщення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок вчинення злочину ОСОБА_5 спричинив майнову шкоду ТОВ "Сільпо-Фуд" (ЄДРПОУ 40720198) на загальну суму 563,1 грн. (без урахування ПДВ).

10.11.2020, приблизно о 21:50 год., ОСОБА_5 перебував у торговельній залі супермаркету "Сільпо" у місті Києві (просп. Героїв Сталінграда, 27-Б), де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, що належить ТОВ "Сільпо-Фуд" (ЄДРПОУ 40720198).

Надалі, реалізуючи свій вищевказаний умисел, у той же час, того ж дня ОСОБА_5 , перебуваючи в торговельній залі супермаркету "Сільпо" у місті Києві (просп. Героїв Сталінграда, 27-Б), переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, шляхом вільного доступу умисно повторно з корисливих мотивів з метою власного збагачення взяв зі стелажів магазину наступний товар: масло солодковершкове Яготинське 82,5% пер (арт. 118101) - 1 одиниця, вартістю 179,0 грн. (без урахування ПДВ); індиче філе (арт. 374849) - 2,358 кг, загальною вартістю 337,6 грн. (без урахування ПДВ), на загальну суму 516,6 грн. (без урахування ПДВ), який поклав до кишень куртки, в яку був одягнений того дня.

Надалі ОСОБА_5 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, тримаючи вищевказаний товар при собі, не розрахувавшись за нього, пройшов повз лінію кас вищевказаного супермаркету "Сільпо" та вийшов з його приміщення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок вчинення злочину ОСОБА_5 спричинив майнову шкоду ТОВ "Сільпо-Фуд" (ЄДРПОУ 40720198) на загальну суму 516,6 грн. (без урахування ПДВ).

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Оболонського районного суду міста Києва від 22.11.2022 та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень від 04.10.2021, застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України та ч. 1 ст. 69 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, зарахувати попереднє ув`язнення у період з 23.12.2020 по 10.08.2022 як строк відбуття покарання з пом`якшенням (скорочення строку фактичного відбуття покарання), зарахувати попереднє ув`язнення у період з 10.08.2022 по кінцевий термін винесення рішення апеляційною інстанцією, як строк відбуття покарання та звільнити його з-під варти згідно рішення (ухвали) апеляційного суду за відбуття строку покарання.

На переконання ОСОБА_5 покарання призначене судом за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого, є несправедливим, а судом не прийнято до уваги всіх істотних обставин справи.

Обвинувачений вказує, що Оболонський районний суд міста Києва при винесенні вироку стосовно нього встановив лише одну пом`якшуючу обставину передбачену ст. 66 КК України - щире каяття, оскільки він визнав свою вину та розкаявся про вчинене, однак, судом не було враховано іншу пом`якшуючу обставину, а саме - вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

Звертає увагу, що його матір - ОСОБА_8 , має серйозні проблеми зі здоров`ям, а саме, за діагнозами: тромб нижньої порожнистої вени (необхідно робити операцію), са лівої нирки pT3N0M0 (тобто - рак нирки; операційним методом видалено 3/4 нирки), а також гострий холецистит (у зв`язку з чим був видалений жовчний міхур), що підтверджується доданими доказами.

У зв`язку з хворобами, виявленими у його матері, а також відсутністю у нього грошових коштів та постійного працевлаштування, матері терміново були потрібні продукти для покращення імунітету після операції з видалення частини нирки, а також у зв`язку з проходженням лікування від зазначених вище проблем зі здоров`ям, він і вчинив злочин, передбачений ст. 185 КК України.

Крім того, як вказує обвинувачений ОСОБА_5 , на його утриманні перебуває син - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який потребує батьківського піклування, що є підставою для максимального зменшення йому строку покарання, адже діти мають рости при піклуванні обох батьків, а в даний момент про ОСОБА_9 піклується лише його матір.

Також обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що згідно ч. 5 ст. 72 КК України "попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день", та "суд враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Водночас, обвинувачений звертає увагу, що згідно п. 7 ч. 5 ст. 72 КК України звільнення від покарання може бути лише повним, оскільки ні часткове звільнення від покарання, ні заміна його іншим, більш м`яким, у ч. 5 ст. 72 КК України не передбачені.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 уточнив свої апеляційні вимоги та просив застосувати до нього положення ст. 75 КК України замість ст. 69 КК України.

Від інших учасників провадження апеляційних скарг не надходило.

Потерпілий ТОВ "Сільпо-Фуд" та його представник про дату, час та місце розгляду провадження повідомлявся у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка представника потерпілого в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку доводів апеляційної скарги зі змінами в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною захисту в суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки) та у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), повторно, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, у тому числі щодо судових рішень стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 , в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає.

Не посилається на них і обвинувачений в апеляційній скарзі та сторона захисту в суді апеляційної інстанції.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 щодо призначення йому суворого покарання, колегія суддів бере до уваги таке.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно норми ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом?якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, як наголошується в ч. 2 вказаній нормі закону.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_5 судом першої інстанції було ґрунтовно враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень за положеннями ст. 12 КК України, один з яких за ч. 1 ст. 185 цього Кодексу відноситься до кримінальних проступків, а за ч. 2 ст. 185 КК України - до злочинів невеликої тяжкості, а також характер, мотиви та обставини вчинення кримінальних правопорушень, особу винного, а також обставину, що пом`якшує його покарання.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , відповідно до ст. 67 КК України - судом не встановлено.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_5 відповідно до ст. 66 КК України судом визнано - щире каяття, з огляду на те, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчинених кримінальних правопорушень.

Водночас, обвинувачений ОСОБА_5 , висловивши самозасудження своєї кримінально караної поведінки та зазначивши про готовність нести кримінальну відповідальність, вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та під час допиту в суді зазначив, що шкодує про вчинене і розкаюється, що і свідчить про наявність обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття.

Суд першої інстанції взяв до уваги і те, що обвинувачений ОСОБА_5 на момент вчинення кримінальних правопорушень не судимий, формально посередньо характеризується за місцем проживання, офіційно не працевлаштований, одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матір пенсійного віку, за даними наявної документації - перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом у лікаря-нарколога з 11.06.2018, водночас під наглядом у лікаря-психіатра не перебуває.

Отже, дослідивши сукупність наведених вище обставин, суд першої інстанції і дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 4 місяці, за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, що не є максимальним покаранням, визначеним санкціями матеріального закону як за своїм видом, так і розміром, за цим сторона захисту не змогла пояснити розв?язання апеляційних вимог обвинуваченого щодо застосування до нього положень ст. 69 КК України, змінивши апеляційні вимоги з проханням про звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не означивши подальше застосування до нього ч. 4 ст. 70 КК України.

Як далі слідує з вироку суду, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, при призначені покарання за сукупністю злочинів до ОСОБА_5 застосовувався принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а за ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком і вироком Київського апеляційного суду від 04.10.2021 з визначенням ОСОБА_5 остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці позбавлення волі, - що є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та буде сприяти попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень і відповідатиме принципу індивідуалізації покарання.

Правильність застосування положень ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до ОСОБА_5 стороною захисту не оспорюється.

Отже, призначення ОСОБА_5 іншого покарання, ніж визначеному судом першої інстанції за кожним матеріальним законом, - не буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

На правильність даних висновків не можуть вплинути доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , що судом не було враховано пом`якшуючу його покарання обставину, як вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, як і наявність на його утриманні хворої матері та неповнолітнього сина, - оскільки, зокрема, останні обставини документально не підтверджені, хоча б з підстав того, що ОСОБА_5 офіційно не працював, бо є незрозумілим з яких джерел він утримував неповнолітню дитину та хвору матір.

Водночас, не можна не вказати на те, що ОСОБА_8 - є пенсіонером, а отже має право на певні грошові виплати згідно Закону України "Про пенсійне забезпечення" від 05.11.1991 за № 1788-XII.

Крім того, необхідно зазначити, що наряду з вчиненням ОСОБА_5 02, 03, 05, 07 та 10 листопада 2020 року крадіжок у даному провадженні, він 21.09.2020 та 23.12.2020, тобто до та після обставин досліджуваних кримінальних правопорушень, перебуваючи на свободі, вчинив двічі закінчені замахи на відкрите викрадення чужого майна та незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, що не може бути розціненим як збіг тяжких сімейних та особистих обставин, а вказує саме на його стійку антисоціальну поведінку, яка, на переконання колегії суддів, виключає можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

А тому, підстав для застосування до ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України, як про те поставила питання сторона захисту в суді апеляційної інстанції, змінивши апеляційні вимоги, - не має.

Апеляційна скарга обвинуваченого також не містить будь-яких доводів того, що призначене ОСОБА_5 покарання є явно несправедливим внаслідок його суворості.

За викладеним, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 201 000 500 056 05 від 14 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а його апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3