Рішення

від 06.02.2023 по справі 160/18247/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2023 року Справа № 160/18247/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Лозицької І.О.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у м. Дніпрі адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І.І. Мечникова» Дніпропетровської обласної ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровській хлібокомбінат №5» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне підприємство «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І.І.Мечникова» Дніпропетровської обласної ради з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровський хлібокомбінат №5», в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 31 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-03-006523-а «Хліб білий (вагою від 0,5 кг до 1,0 кг із пшеничного борошна І гатунку у захисній плівці), 2383680 UАН, 15811100-7, ДК021, 48000, кг. Хліб житньо-пшеничний (вагою від 0,5 кг до 1,0 кг із суміші житнього обдирного борошна та пшеничного борошна ІІ гатунку у співвідношенні (40:60) у захисній плівці), 2383680 UАН, 15811100-7, ДК021, 48000, кг».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 31.10.2022 року відповідачем було винесено висновок про результат моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-03-006523-а, за результатом якого, на думку відповідача, наявні порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Також відповідачем у висновку встановлено зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічної закупівлі, а саме зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковою угодою від 05.07.2022 року №1 до договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності додаткової угоди від 05.07.2022 року №1 до договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач зазначає, що не погоджується з вищезазначеним висновком, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Позивач пояснює, що між ним та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпровській хлібокомбінат №5» 17.01.2022 року було укладено договір №2-ЕВТ відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року в редакції Закону України №114-ІХ від 19.09.2019 року (із змінами). На виконання статті 41 Закону №922-VIII в договорі про закупівлю, зокрема, в пункті 3.5 договору встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно до збільшення ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Позивач зазначає, що договором передбачено, що у разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10% від ціни за одиницю товару, постачальник письмово звертається до замовника щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару ринку підтверджується довідкою або листом відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку (територіального підрозділу Державної служби статистики України та/або територіального підрозділу Торгово-промислової палати України та/або Державного підприємства «Держзовнішінформ» тощо.)

Постачальник, дотримуючись умов договору надіслав лист від 23.06.2022 року щодо збільшення ціни на хліб «Україна нова» в упаковці та хліб «Арнаутський» в упаковці та надав копії довідок Головного управління статистики у Дніпропетровській області.

Позивач пояснює, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 року №442 «Про оптимізацію систем центральних органів виконавчої влади» (зі змінами) ліквідовано Державну інспекцію з контролю за цінами та покладено функції з моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку на державну службу статистики України.

З урахуванням наявності факту коливання (значне збільшення, а саме на 19% ціни на хліб житньо-пшеничний (за договором хліб «Україна нова» в упаковці), на ринку, що підтверджується інформацією Головного управління статистики у Дніпропетровській області, відповідно до частини 5 статті Закону №922-VIII та договору від 05.07.2022 року між замовником та постачальником укладена додаткова угода №1, щодо збільшення ціни за одиницю товару (хліб «Україна нова» в упаковці) до 10 відсотків.

Позивач зазначає, що процес підписання та узгодження документів в будь-якій державній чи комунальній установі займає час. Так, якщо третя особа звернулась з листом щодо підвищення ціни 23.06.2022 року, то процедура узгодження та підписання додаткової угоди зайняла майже 2 тижні, що не суперечить жодному нормативному акту. Довідку про споживчі ціни на продукти харчування, зокрема на хліб, третя особа надала за травень, що пов`язане з тим, що Держстат надає такі довідки за попередні місяці, а не за поточний, адже це є технічно неможливим.

Тобто, як вказує позивач, третя особа, звернувшись до Держстату у червні 2022 року отримала довідку «Про споживчі ціни», яка містить інформацію на травень 2022 року.

Позивач впевнений, що відповідач суто формально підійшов до перевірки, без врахування реальних обставин та технічної неможливості надання інформації щодо ціни на хліб саме на момент укладання додаткової угоди №1 від 05.07.2022 року.

Позивач акцентує увагу на тому, що підписання додаткової угоди №1 від 05.07.2022 року є законним та обґрунтованим, що підтверджується довідками про споживчі ціни на продукти харчування. З наданих довідок видно, що ціна на хліб підвищується кожного місяця. Відповідачу також відомо про цей факт, проте, через свій суто формальний підхід останній зазначає у своєму висновку про відсутність документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Крім цього, позивач зазначає, що Законом України «Про основні засади державного фінансового нагляду в Україні» №2939-ХІІ від 26.01.1993 р. (із змінами та доповненнями), Положеннями про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (із змінами) та іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором/додатковою угодою, в числі із застосуванням відповідних наслідків надійності/нікчемності додаткової угоди/договору.

Таким чином, припинення зобов`язання шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено право Держаудитслужби, в тому числі її перевіряючим особам визначати шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді припинення зобов`язання за додатковою угодою, що в свою чергу призведе до розірвання договору, оскільки дані дії можуть бути вчиненими лише сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Ухвалою суду від 16.11.2022 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, а також встановлено відповідачу строк для надання відзиву на позов та докази на його обґрунтування також, встановлено третій особі строк для надання пояснень щодо позову та відзиву та відповіді на відзив.

Заперечуючи проти позову, відповідачем надано до суду письмовий відзив на позовну заяву, який долучено до матеріалів справи.

В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначає, що позовна заява є необґрунтованою, а доводи позивача підлягають відхиленню.

Відповідач також зазначає, що в роз`ясненні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 року №3304-04/69987-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини 5 статті 41 Закону №922 має відбуватися шляхом укладання додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Відповідач зазначає, що довідки середніх цін на продукти харчування, видані Головним управлінням статистики у Дніпропетровській області, а саме: від 11.01.2022 року №06-11/96-22 на запит Товариства з обмеженою відповідальністю «Ісполін Плюс» та від 21.06.2022 року №06-11/1391-22 на запит ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №5» від 16.06.2022 року №2783 містять інформацію на травень 2022 року.

Відповідач пояснює, що вищезазначені довідки не містять інформацію саме про коливання ціни товару на ринку в проміжок часу між укладанням договору та додаткової угоди від 05.07.2022 року №1 до договору та відповідно не підтверджує факт коливання ціни на хліб житньо-пшеничний (за договором хліб «Україна нова» в упаковці), у зв`язку з чим, не можуть бути підставою для зміни істотних умов договору.

Таким чином, на думку відповідача, укладання додаткової угоди від 05.07.2022 року №1 до договору суперечить умовам укладеного договору, а саме, пункту 3.5 розділу 3 договору.

А, отже, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №992 укладено додаткову угоду від 05.07.2022 року №1 до договору, якою внесено зміни до істотної умови договору, а саме збільшено ціну за одиницю товару хліб житньо-пшеничний, який зазначений у пункті 2, 2а специфікації (додатку №1 до вказаної додаткової угоди) без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Також, відповідач зазначає, що повноваження органу державного фінансового контролю щодо моніторингу процедур закупівель полягає не лише в запобіганні порушення законодавства у сфері побічних закупівель якимось одним замовником на певній стадії закупівель, а саме у повноцінному аналізі усіх стадій закупівлі, проведеної замовником, з метою запобігання порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, що зі свого боку, повною мірою відображає повноваження органу державного фінансового контролю в частині забезпечення і реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, відповідач зауважує, що складання Південним офісом Держаудитслужби висновку про результат моніторингу переговорної процедури закупівлі, який доводить до відома замовника результат проведеного аналізу дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель, не тягне негативних наслідків для позивача.

Також, відповідач звертає увагу на те, що позивачем не надано до суду належних та допустимих доказів в спростування вказаних обставин.

Таким чином, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Третя особа своїм правом на надання до суду письмових пояснень не скористалась.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби №258 від 18.10.2022 року «Про початок моніторингу процедур закупівель» дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Згідно висновку Південного офісу Держаудитслужби від 31.10.2022 року, затвердженого 31.10.2022 року предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами аналізу питання внесення змін до договору про закупівлю встановлено порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно вказаного висновку Південний офісу Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додаткової угодою №1 від 05.07.2022 року до договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності додаткової угоди від 05.07.2022 року №1 до договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-03-006523-а було розміщено в електронному вигляді 31.10.2022 року.

Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, вважаючи його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, звернувся до суду з даною позовною заявою.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути виявлене порушення, проаналізувавши аргументи сторін та надати йому правову оцінку.

Щодо встановленого порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем та ТОВ «Дніпровській хлібокомбінат №5» (постачальник), як переможцем процедури закупівлі, було укладено договір №2-ЕВТ від 17.01.2022 року, відповідно до пункту 1.1 якого постачальник зобов`язується у 2022 році поставити замовнику продукти харчування, зазначені в специфікації (додаток №1), а замовник прийняти і оплатити отриманий товар.

Найменування товару за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»: 15810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби, Хліб білий (вагою від 0,5 кг до 1,0 кг із пшеничного борошна І ґатунку у захисній плівці); Хліб житньо-пшеничний (вагою від 0,5 кг до 1,0 кг із суміші житнього обдирного борошна та пшеничного борошна II ґатунку у співвідношенні (40:60) у захисній плівці), в асортименті, кількості та за цінами, які зазначені у специфікації (додаток №1), що додається до цього договору та є його невід`ємною частинного (пункт 1.2 договору).

Згідно з пунктом 3.1 договору ціна договору складає 2 125 440,00 грн. (два мільйони сто двадцять п`ять тисяч чотириста сорок гривень 00 копійок), в тому числі ПДВ 354 240,00 грн. (триста п`ятдесят чотири тисячі двісті сорок гривень 00 копійок). В ціну включається вартість податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, витрати на транспортування, страхування, навантаження, розвантаження тощо.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі (пункт 3.4 договору).

Пунктом 3.5 договору передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю,- не частіше піж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10% від ціни за одиницю товару, Постачальник письмово звертається до Замовника щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку (територіального підрозділу Державної служби статистики України та/або територіального підрозділу Торгово-промислової палати України та/або Державного підприємства «Держзовнішінформ» тощо). До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим договором.

Так, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Тобто, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону.

Аналіз наведеного вище свідчить, про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з; урахуванням зазначених змін.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник - самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

З матеріалів справи вбачається, що постачальник ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №5» звернувся до замовника із заявою, в якій просив розглянути можливість підвищення ціни на хлібобулочні вироби та ГСМ з 01.07.2022 року на 10%, але не перебільшуючи рівень середніх цін по Дніпропетровській області, згідно статистичних даних за травень 2022 року, зокрема на хліб: «України Нова» в упаковці та «Арнаутський».

До зазначеної заяви постачальником ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №5» було долучено відповідні довідки Головного правління статистики у Дніпропетровській області.

З урахування наявності факту коливання ціни, а саме значне збільшення ціни на хліб житньо-пшеничний на ринку, відповідно до умов договору №2-ЕВТ від 17.01.2022 року між позивачем та ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №5» було укладено додаткову угоду №1 від 05.07.2022 року до договору №2-ЕВТ від 17.01.2022 року, відповідно до умовякої збільшено ціну за твар: хліб «України нова» в упаковці до 10 відсотків.

Згідно з позицією Мінекономіки викладеній в листі № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 року, щодо випадків зміни істотних умов договору про закупівлю, зокрема пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, що поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Зі змісту листа встановлено, що під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості.

Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним.

Таким чином, беручи до уваги підтвердження коливання ціни за одиницю товару на ринку у бік збільшення, суд вважає що позивачем дотримано всіх вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 в частині внесення зміни до істотних умов договору про закупівлю, а саме, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку зобов`язав позивача усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за додаткової угодою №1 від 05.07.2022 року до договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності додаткової угоди від 05.07.2022 року №1 до договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд зазначає, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за угодою є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному ст. 2 КАС України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частинами 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 3 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби від 31 жовтня 2022 року, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо вирішення питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2481,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням №9058 від 10.11.2022 року.

Враховуючи задоволення позовних вимог, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в розмірі 2481,00 грн. підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І. І. Мечникова» Дніпропетровської обласної ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровській хлібокомбінат № 5» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 31 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-03-006523-а «Хліб білий (вагою від 0,5 кг до 1,0 кг із пшеничного борошна І гатунку у захисній плівці), 2383680 UАН, 15811100-7, ДК021, 48000, кг. Хліб житньо-пшеничний (вагою від 0,5 кг до 1,0 кг із суміші житнього обдирного борошна та пшеничного борошна ІІ гатунку у співвідношенні (40:60) у захисній плівці), 2383680 UАН, 15811100-7, ДК021, 48000, кг».

Стягнути на користь Комунального підприємства «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І. І. Мечникова» (код ЄДРПОУ 401985423, м. Дніпро, Соборна плаща, 14) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, адреса: 65012, м. Одеса, вул. Каштана, 83).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 06.02.2023 року.

Суддя І.О. Лозицька