Постанова

від 17.01.2023 по справі 910/4192/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" січня 2023 р. Справа № 910/4192/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Демидової А.М.

суддів: Ходаківської І.П.

Корсака В.А.

за участю секретаря судового засідання: Котенка О.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Дутка І.М.

від відповідача: Чернюшок М.І.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ерлайт"

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2022 (повне рішення складено 24.08.2022) (суддя Босий В.П.)

у справі № 910/4192/21 Господарського суду міста Києва

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ерлайт"

до Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Марлін Трейд",

про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ерлайт" (далі - ТОВ "Ерлайт", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) про визнання недійсними та скасування п.п. 1, 2 резолютивної частини рішення АМК "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 813-р).

2. Позовні вимоги мотивовано тим, що можлива наявність узгоджених дій ТОВ "Ерлайт" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Марлін Трейд" (далі - ТОВ "Марлін Трейд", третя особа) на етапі підготовки своїх тендерних пропозицій для участі в процедурі публічної закупівлі не свідчить та не може свідчити про їх намір спотворити результати такої закупівлі, адже вони не могли передбачити того факту, що пропозиції інших учасників торгів будуть відхилені замовником, а протилежне оскаржуване рішення АМК не містить. Проте, зазначені обставини залишились поза увагою Комітету та не досліджувались при прийнятті оскаржуваного рішення АМК, що вказує на те, що останнім неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, та не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а саме наявність антиконкурентних узгоджених дій або між усіма учасниками торгів, або між переможцем таких торгів та їх замовником, що є обов`язковим для правильної кваліфікації правопорушення в даному випадку, та, відповідно, є правовими підставами в силу положень ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсними та скасування п.п. 1, 2 оскаржуваного рішення АМК.

3. Крім того, за доводами позивача, розмір штрафу, визначений Комітетом у п. 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення АМК, в сумі 13 899 548,00 грн перевищує 10 відсотків чистого доходу ТОВ "Ерлайт" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, що є свідченням того, що Комітет в цій частині вийшов за межі наданих йому законом дискреційних повноважень. У результаті, Комітет неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, в частині визначення розміру чистого доходу ТОВ "Ерлайт" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, що є правовою підставою відповідно до положень ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним та скасування п. 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення АМК.

Хід справи

4. Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі № 910/4192/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021, у задоволенні позову ТОВ "Ерлайт" відмовлено.

5. Постановою Верховного Суду від 31.05.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 зі справи № 910/4192/21 скасовано в частині відмови у визнанні недійсним та скасуванні п. 2 резолютивної частини Рішення АМК № 813-р; справу № 910/4192/21 у відповідній частині передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва; у решті рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 зі справи № 910/4192/21 залишено без змін.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

6. За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 17.08.2022 у справі № 910/4192/21 у задоволенні позову ТОВ "Ерлайт" відмовлено повністю.

7. Відмовляючи у позові, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем не було спростовано належними доказами, що АМК неправомірно обрано як основу для нарахування штрафу в оскаржуваному рішенні № 813-р саме суму загального доходу ТОВ "Ерлайт", встановлену на підставі декларації з податку на прибуток. Більш того, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак, і суму) стягуваних штрафу та/або пені чи звільняти від їх сплати (у разі їх правомірного нарахування).

8. Разом з тим, за висновками суду першої інстанції, зі змісту спірного рішення АМК вбачається, що усі обставини щодо вчинення ТОВ "Ерлайт" порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховані Комітетом при визначенні розміру штрафу. З урахуванням вищевикладеного, спірне рішення АМК прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, як наслідок, відсутні підстави для визнання недійсним або скасування рішення, передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

9. З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд дійшов висновків, що позивачем не доведено порушення відповідачем прав ТОВ "Ерлайт", за захистом яких він звернувся до суду, а відтак, вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення АМК в частині п. 2 резолютивної частини є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

10. Не погоджуючись із вказаним рішенням, ТОВ "Ерлайт" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2022 у справі № 910/4192/21 повністю та ухвалити нове судове рішення, яким позов ТОВ "Ерлайт" задовольнити.

11. В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ "Ерлайт" зазначає, що:

- судом першої інстанції допущено неправильне тлумачення положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" в частині визначення поняття "дохід";

- надаючи оцінку наявним матеріалам справи, місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про те, що між сторонами існує спір в частині того, яким саме видом доходу (сукупним або чистим) мав керуватися відповідач, визнаючи розмір штрафу за наслідками розгляду справи № 143-26.13/60-20; суперечливими є також висновки суду першої інстанції про те, що позивачем не було спростовано належними доказами, що відповідачем неправомірно обрано як основу для нарахування штрафу в його оскаржуваному рішенні саме суму загального доходу ТОВ "Ерлайт", встановлену на підставі декларації з податку на прибуток.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

12. 13.09.2022 матеріали апеляційної скарги надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.09.2022 передані колегії суддів у складі: Демидова А.М. - головуючий суддя, Ходаківська І.П., Владимиренко С.В.

13. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Ерлайт" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2022 у справі № 910/4192/21; розгляд апеляційної скарги призначено на 29.11.2022 о 10:50; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 04.11.2022.

14. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 продовжено строк розгляду апеляційної скарги; відкладено розгляд апеляційної скарги на 17.01.2023 о 10:00.

15. У зв`язку з перебуванням судді Владимиренко С.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 11.01.2023 № 09.1-08/116/23 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/4192/21.

16. Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2023 для розгляду справи № 910/4192/21 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидова А.М. - головуючий суддя, Ходаківська І.П., Корсак В.А.

17. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.01.2023 колегією суддів у складі: Демидової А.М. - головуючого, суддів Ходаківської І.П., Корсака В.А. апеляційну скаргу ТОВ "Ерлайт" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2022 у справі № 910/4192/21 прийнято до провадження; постановлено розгляд справи здійснювати за раніше визначеними датою та часом - 17.01.2023 о 10:00.

Позиції учасників справи

18. Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти апеляційної скарги заперечує і просить суд залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

Явка представників учасників справи

19. У судове засідання, призначене на 11.01.2023, з`явились представники позивача та відповідача.

20. Представник третьої особи у судове засідання 11.01.2023 не з`явився. Про дату, час та місце проведення судового засідання учасники справи повідомлялися належним чином.

21. З огляду на те, що неявка представника третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, враховуючи доказове наповнення матеріалів справи, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає за можливе здійснити перегляд оскаржуваного судового акта в апеляційному порядку без участі в судовому засіданні представника третьої особи.

22. Представник позивача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав і просив суд її задовольнити.

23. Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечував і просив суд залишити її без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

24. 24.12.2020 АМК прийнято рішення № 813-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано, що ТОВ "Ерлайт" та ТОВ "Марлін Трейд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) на закупівлю "Стрічки конвеєрні гумотканинні шахтні", проведених Державним підприємством "Селидіввугілля" (далі - ДП "Селидіввугілля) за допомогою веб-порталу "ProZorro" (ідентифікатор закупівлі № UA-2018-03-01-000762-a) (пункт 1);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини вказаного рішення на ТОВ "Ерлайт" накладено штраф у розмірі 13 899 548 грн (пункт 2).

25. При визначенні розміру штрафу Комітетом враховано, що відповідно до копії "Податкова декларація з податку на прибуток підприємства" за 2019 рік (уточнююча) дохід ТОВ "Ерлайт" від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку у 2019 році, становив 138 995 496 грн; відповідно до форми № 2 "Звіт про фінансові результати" за 2019 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ "Ерлайт" становив 32 277 тис. грн.

26. Не погодившись із вказаним рішенням АМК, ТОВ "Ерлайт" звернулося до суду з позовом у даній справі.

27. У позовній заяві як самостійну підставу для визнання недійсним п. 2 Рішення АМК № 813-р позивач зазначив, що Комітет при визначенні розміру штрафу, накладеного на ТОВ "Ерлайт", безпідставно не взяв до уваги відомості із форми № 2 "Звіт про фінансові результати за 2019 рік, відповідно до яких чистий дохід ТОВ "Ерлайт" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ "Ерлайт" становив 32 277 тис. грн, а обмежився лише відомостями податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2019 рік (уточнюючої), відповідно до яких дохід ТОВ "Ерлайт" від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку у 2019 році, становив138 995 496 грн.

28. Таким чином, за доводами позивача, АМК при накладенні штрафу неправильно визначив його розмір, на підтвердження чого ТОВ "Ерлайт" було надано до суду першої інстанції докази у справі - аналіз рахунку та висновок експерта, який складений експертом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСПЕРТНА ГРУПА "ЕС енд ДІ" (далі - ТОВ "ЕКСПЕРТНА ГРУПА "ЕС енд ДІ") та, на переконання позивача, підтверджує неправильно встановлений відповідачем розмір доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, з якого АМК має розраховувати штраф за порушення ТОВ "Ерлайт" законодавства про захист економічної конкуренції.

29. Верховний Суд, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій у даній справі в частині відмови у визнанні недійсним та скасуванні п. 2 резолютивної частини Рішення АМК № 813-р, вказав на недослідження судами та залишення без оцінки поданих позивачем доказів - висновку експерта та аналізу рахунка (які, на думку позивача, підтверджують помилковість розміру штрафу, накладеного АМК).

30. Відповідно до приписів ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

31. Отже, з урахуванням висновків суду касаційної інстанції, предметом нового розгляду у даній справі є вимоги ТОВ "Ерлайт" про визнання недійсним та скасування Рішення АМК № 318-р у частині розміру штрафу, накладеного на позивача за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

32. Як встановлено місцевим господарським судом при новому розгляді справи та перевірено судом апеляційної інстанції, згідно з долученим позивачем до матеріалів справи на підтвердження власної позиції висновком експерта № 1041/52001, складеним ТОВ "ЕКСПЕРТНА ГРУПА "ЕС енд ДІ" 24.02.2021 за результатами судово-економічної експертизи за запитом ТОВ "Ерлайт", за наслідками проведення експертного дослідження експерт встановив, що документально не підтверджується розмір доходу (виручки) ТОВ "Ерлайт" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік у сумі 138 995 496 грн, виходячи з якого визначено штраф у п. 2 резолютивної частини Рішення АМК № 813-р.

33. Відповідно до наданого позивачем Аналізу рахунка 79 ТОВ "Ерлайт" за 2019 рік, за підписом директора позивача, обороти підприємства за вказаний період склали 138 995 496,13 грн, у тому числі в кореспонденції з дебетом рахунку 70 ("Доходи від реалізації") субрахунку 702 ("Дохід від реалізації товарів") - 32 277 151,60 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

34. Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

35. Згідно зі ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

36. Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

37. Частиною першою статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

38. Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

39. Рішенням АМК № 813-р дії позивача, який діяв спільно з іншим суб`єктом господарювання, кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

40. За порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

41. Відповідно до положень абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

42. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини Рішення АМК № 813-р, на ТОВ "Ерлайт" накладено штраф у розмірі 13 899 548,00 грн, який розрахований як 10 % від доходу ТОВ "Ерлайт" від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), що визначений за правилами бухгалтерського обліку у 2019 році та становив 138 995 496,00 грн (згідно з копією податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2019 рік).

43. Позивач вказує, що Комітетом був неправомірно нарахований до сплати штраф, виходячи зі всієї суми доходів, оскільки з наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що всього у 2019 році позивачем було отримано доходу у розмірі 138 995 496,13 грн, з яких:

- 32 277 151,60 грн - дохід від реалізації товарів, що відноситься до "чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)";

- 104 920 993,86 грн - доходи від операційної курсової різниці, які відносяться до "інших операційних доходів";

- 1 797 344,37 грн - одержані штрафи, пені, неустойки, що відносяться до "інших операційних доходів";

- 6,30 грн - одержані відсотки, що відносяться до "інших фінансових доходів".

44. На думку позивача, відповідачем не було доведено правомірності включення до бази нарахування штрафу сум доходів від операційної курсової різниці, штрафів, пені, неустойки та одержаних відсотків, відтак базою нарахування штрафу мала бути тільки сума чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у розмірі 32 277 151,60 грн.

45. Як вбачається з висновку експерта № 1041/52001, складеного ТОВ "ЕКСПЕРТНА ГРУПА "ЕС енд ДІ" 24.02.2021 за результатами судово-економічної експертизи за запитом ТОВ "Ерлайт", за наслідками проведення експертного дослідження експертом встановлено, що згідно з відомостями, наведеними у бухгалтерському обліку ТОВ "Ерлайт", Звіті про фінансові результати станом на 31.12.2019 та Декларації з податку на прибуток ТОВ "Ерлайт" за 2019 рік, чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік складає 32 277 151,60 грн, який є складовою загального доходу ТОВ "Ерлайт" за 2019 рік у розмірі 138 955 496 грн.

46. При цьому, за висновком експерта, документально не підтверджується розмір доходу (виручки) ТОВ "Ерлайт" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік у сумі 138 995 496 грн, виходячи з якого визначено штраф у п. 2 резолютивної частини Рішення АМК № 813-р.

47. Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

48. За змістом ч.ч. 1-2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

49. Відповідно до ч. 1 ст. 91 ГПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

50. Згідно з ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

51. Відповідно до ч. 1 ст. 69 ГПК України експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи.

52. Як визначено ч.ч. 1-4 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

53. Згідно зі ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

54. Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

55. За правилами ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

56. Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема, внесено зміни до ст. 79 ГПК України, а саме: змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд, оцінюючи фактичні обставини справи, звертаючись до балансу вірогідностей, вирішуючи спір, виходив з того, що факти, встановлені в експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22.04.2021 у справі № 904/1017/20.

57. Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, висновок № 1041/52001 від 24.02.2021 складений кваліфікованим експертом відповідно до вимог чинного законодавства. У вказаному висновку зазначено, що його підготовлено для подання до суду та що експерт попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України.

58. Вказаний висновок містить докладний опис проведених експертом досліджень, складений у порядку, визначеному законодавством, а тому обґрунтовано прийнято судом першої інстанції як належний та допустимий доказ у розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України.

59. У той же час, як встановлено місцевим господарським судом, згідно з матеріалами справи та поясненнями представників сторін документально підтверджується розмір отриманого доходу ТОВ "Ерлайт" у 2019 році - 138 995 496,13 грн, до якого було включено: 32 277 151,60 грн - дохід від реалізації товарів, що відноситься до "чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)"; 104 920 993,86 грн - доходи від операційної курсової різниці, які відносяться до "інших операційних доходів"; 1 797 344,37 грн - одержані штрафи, пені, неустойки, що відносяться до "інших операційних доходів"; 6,30 грн - одержані відсотки, що відносять до "інших фінансових доходів".

60. Як визначено у п. 2 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності", затвердженого наказом Міністерства фінансів України 07.02.2013 за № 73, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.02.2013 за № 336/22868, чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - це дохід, що визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг (у тому числі платежів від оренди об`єктів інвестиційної нерухомості) наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

61. Разом з тим, положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачають, що до поняття "дохід (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)" має бути віднесено виключно чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг).

62. Таким чином, доводи позивача про те, що базою нарахування штрафу мала бути тільки сума чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у розмірі 32 277 151,60 грн, є необґрунтованими.

63. Місцевий господарський суд правильно зазначив, що чинним законодавством України Комітет наділений дискреційними повноваженнями та має право накладати штрафи за порушення, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції, у розмірах, визначених статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

64. Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятими Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

65. Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають їм можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох альтернативних варіантів управлінських рішень, кожен із яких є законним. Повноваження державних органів не можуть визнаватися дискреційними за наявності лише одного правомірного та законно обґрунтованого варіанта поведінки суб`єкта владних повноважень.

66. При цьому, позивачем не спростовано належними доказами правомірність обрання АМК як основи для нарахування штрафу в оскаржуваному Рішенні № 813-р суми загального доходу ТОВ "Ерлайт", встановленої на підставі податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2019 рік.

67. Також, судом першої інстанції слушно враховано, що Закон України "Про захист економічної конкуренції" не містить норм, які б надавали господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу та/або пені чи звільняти від їх сплати (у разі їх правомірного нарахування).

68. Разом з тим, як встановив місцевий господарський суд та свідчать матеріали справи, зі змісту Рішення АМК № 813-р вбачається, що усі обставини щодо вчинення ТОВ "Ерлайт" порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховані АМК при визначенні розміру штрафу.

69. Приписами статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

70. З урахуванням викладеного, встановивши, що позивачем не доведено порушення відповідачем прав, за захистом яких ТОВ "Ерлайт" звернулося до суду, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність правових підстав задоволення позовних вимог про визнання недійсним та скасування Рішення АМК № 813-р в частині п. 2 його резолютивної частини у зв`язку з їх необґрунтованістю.

71. Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки ЄСПЛ у справі "Проніна проти України" (рішення від 18.07.2006), де зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

72. У справі "Трофимчук проти України" ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

73. У даній справі скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

74. За таких обставин, підстави для задоволення апеляційної скарги ТОВ "Ерлайт" відсутні.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

75. Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

76. Нормою ст. 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

77. З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2022 у справі № 910/4192/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Судові витрати

78. У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги судові витрати за розгляд апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ерлайт" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2022 у справі № 910/4192/21 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

У зв`язку з тривалими повітряними тривогами і плановими, аварійними та екстреними відключеннями електроенергії по місту Києву, повний текст постанови складено та підписано 07.02.2023.

Головуючий суддя А.М. Демидова

Судді І.П. Ходаківська

В.А. Корсак