Постанова

від 08.02.2023 по справі 640/27872/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року

м. Київ

справа №640/27872/21

адміністративне провадження № К/990/27710/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколов В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 січня 2022 року (суддя: Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року (судді: Вівдиченко Т.Р., Аліменко В.О., Кузьмишина О.М.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про визнання протиправним та скасування окремих положень рішення,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ» (далі - ТОВ «НВП АСУ») звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 21367-р/пк-пз від 20 вересня 2021 року в частині зобов`язання ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про допущення до аукціону в процедурі закупівлі №UA-2021-06-26-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 21:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС) тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ».

В обґрунтування позовної заяви зазначає, що спірне рішення прийнято всупереч нормам Закону України «Про публічні закупівлі», формально та без належного дослідження і оцінки дійсних обставин.

Позивач вказує, що Антимонопольний комітет України дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «НВП АСУ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки у складі тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ» відсутній сертифікат експертизи типу на відповідність автоматичного комплексу одоризації газу «АКОГ» (далі - «АКОГ») вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском». Проте позивач зазначив, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ» надано копію Сертифікату експертизи проекту (модуль Н1) №UA.TR.131-01061-21 від 22 січня 2021 року на проект комплексу одоризації газу «КОГ» (далі - «КОГ») та комплексу одоризації газу клапанного типу «КлОГ» (далі - «КлОГ»).

На переконання позивача, названий сертифікат експертизи проекту посвідчує, що комплекси одоризації газу «КОГ» та «КлОГ» відповідають вимогам Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №27 від 16 січня 2019 року), що відповідає вимогам замовника процедури закупівлі, викладеним у пункту 1.2.2. Додатку 2 до тендерної документації, оскільки підтверджує відповідність комплексів одоризації газу «КОГ» та «КлОГ» вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском» (постанова Кабінету Міністрів України від 16 січня 2019 року № 27, з врахуванням п. 3 постанови).

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2022 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21367-р/пк-пз від 20 вересня 2021 року в частині зобов`язання ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про допущення до аукціону в процедурі закупівлі №UA-2021-06-26-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС) тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ».

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «НВП АСУ» відповідала вимогам тендерної документації по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС).

Суди попередніх інстанцій вказали, що наявний у позивача сертифікат експертизи проекту (модуль Н1) №UA.TR.131-01061-21 від 22 січня 2021 року на проект «Комплекси одоризації газу «КОГ» та «КлОГ» свідчить про проведення процедури оцінки відповідності комплексів одоризації газу вимогам технічного регламенту обладнання, що працює під тиском, більш високого рівня, ніж вимагав замовник торгів.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень частини першої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VII щодо необхідності завантаження документів, що вимагаються замовником саме у тендерній документації у складі тендерної пропозиції та неможливості ігнорування вимог тендерної документації та встановлення учасниками на власний розсуд які документи подавати.

Позиція інших учасників справи.

У відзиву на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» просило відмовити у задоволенні касаційної скарги, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 січня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року залишити без змін.

Рух касаційної скарги.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 січня 2022 року (суддя: Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року.

Ухвалою Верховного Суду від 07 лютого 2023 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.

25 червня 2021 року в системі електронних закупівель Prozorro замовником процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі №UA-2021-06-25-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС).

В торгах прийняли участь сім учасників, у тому числі ТОВ «НВП АСУ».

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій, опублікованого в системі електронних закупівель Prozorro, пропозицію ТОВ «НВП АСУ» допущено до аукціону.

В той же час, інший учасник торгів - ТОВ Промислова група «Спецтехнологія», за результатами ознайомлення з тендерними пропозиціями учасників закупівлі, подало скаргу до Антимонопольного комітету України.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21367-р/пк-пз від 20 вересня 2021 року скаргу ТОВ Промислова група «Спецтехнологія» задоволено частково та, зокрема, зобов`язано ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про допущення до аукціону в процедурі закупівлі №UA-2021-06-26-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС) тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ».

В рішенні зазначено, що Додаток 2 Документації містить перелік інформації, що подається учасником в складі його Пропозиції, та вимоги до неї.

1.1. Вимоги щодо маркування, протоколів випробувань та/або сертифікатів:

1.2.2. Оригінал та/або електронна копія та/або копія діючого (на кінцевий строк подання тендерних пропозицій) сертифікату експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском» (постанова Кабінету Міністрів України від 16 січня 2019 року № 27, з врахуванням пункту 3 постанови), виданого органом оцінки відповідності, призначеним Мінекономрозвитку України, згідно з Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15 січня 2015 року №124-VIII.

Щодо пункту 1.2.2 у складі пропозиції ТОВ «НВП АСУ» містяться, зокрема, сертифікат експертизи типу № ZETC/24/2019, модель «КОГ» та «КлОГ» (файл 1.2.1 Сертифікат експертизи типу (постанова КМУ №1055 від 28 грудня 2016 року), сертифікат експертизи проекту, проект «Комплекси одоризації газу «КОГ» та «КлОГ» (згідно з додатком) (файл 1.2.2.(1) Сертификат МОДУЛЬ Н1).

Оскільки, у складі пропозиції ТОВ «НВП АСУ» відсутній сертифікат експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском», колегія антимонопольного комітету ухвалила рішення зобов`язати ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про допущення до аукціону в процедурі закупівлі №UA-2021-06-26-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС) тендерної пропозиції ТОВ «НВП АСУ».

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційне провадження у справі відкрите через відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень частини першої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VII щодо необхідності завантаження документів, що вимагаються замовником саме у тендерній документації у складі тендерної пропозиції та неможливості ігнорування вимог тендерної документації та встановлення учасниками на власний розсуд які документи подавати.

Відповідно до пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Учасники процедури закупівлі повинні надавати свої тендерні пропозиції у чіткій відповідності до умов тендерної документації.

Відповідно до підпункту 1.2.2. пункту 1.1. Додатку 2 Документації учасники повинні надати оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія діючого (на кінцевий строк подання тендерних пропозицій) сертифікату експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам "Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском" (постанова Кабінету Міністрів України від 16 січня 2019 року № 27, з врахуванням п. 3 постанови), виданого органом оцінки відповідності, призначеним Мінекономрозвитку України, згідно із Законом України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" від 15 січня 2015 року № 124-VIII.

АКОГ- це автоматичний комплекс одоризації газу.

КОГ - це комплекс одоризації газу.

КлОГ - це комплекс одоризації газу клапанного типу призначений для подачі мікродоз одоранту в потік газу, що подається споживачеві, з метою надання природного газу специфічного запаху для своєчасного виявлення його витоків.

Відповідно до підпункту 1.2.4. пункту 1.1. Додатку 2 Документації учасники повинні надати оригінал/-ли та/або електронна/-і копія/-і та/або скановані/-і копія/і технічної документації: паспорти та/або формуляри, та/або технічні умови, та/або настанови з експлуатації на автоматичний комплекс одоризації газу (АКОГ) та блок керування АКОГ, що мають підтверджувати відповідність характеристик запропонованого обладнання вимогам Замовника. Допускається надання загального паспорту/настанови з експлуатації на АКОГ та блок керування.

Натомість суди попередніх інстанцій не дослідивши належним чином умови тендерної документації передчасно встановили, що позивач міг надати замість сертифікату експертизи типу на відповідність автоматичного комплексу одоризації газу АКОГ вимогам "Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском", сертифікат експертизи проекту на відповідність КОГ та КлОГ вимогам "Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском".

Суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків та самостійно встановили, що замість сертифікату експертизи типу на АКОГ можна надати сертифікати експертизи проекту на КОГ та КлОГ, незважаючи на пряму вказівку в умовах тендерної документації на сертифікат експертизи типу на АКОГ та відсутність будь-яких альтернатив.

Вказане прямо суперечить положенням Закону, адже відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону тендерна документація розробляється та затверджується саме замовником і після закінчення строку на оскарження умов тендерної документації ніхто не може їх змінювати.

Відповідно до положень Закону, а зокрема, частини дев`ятої статті 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Тобто, замовник повинен встановлювати в тендерній документації такі умови, які не суперечать чинному законодавству України та повинен розглядати тендерні пропозиції учасників саме на відповідність умовам тендерної документації і не може пом`якшувати вимоги стосовно певного учасника при цьому дискримінуючи інших.

Натомість, суди попередніх інстанцій проігнорували те, що замовник встановив вимогу про надання сертифікату саме експертизи типу на відповідність саме АКОГ вимогам "Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском".

Відповідно до частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Враховуючи те, що судами попередніх інстанцій не було встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "НВП АСУ", то відповідно й не було застосовано частину першу статті 31 Закону.

Також, Верховний Суд зазначає, що вимоги щодо проектування, виготовлення та проведення оцінки відповідності обладнання, що працює під тиском, та агрегатів з максимальним робочим тиском (Р8) понад 0,5 бара встановлюються Технічним регламентом обладнання, що працює під тиском, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16 січня 2019 № 27 (далі - Регламент). Регламент розроблено з метою імплементації положень Директиви 2014/68/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 15 травня 2014 року про гармонізацію законодавства держав-членів стосовно надання на ринку обладнання, що працює під тиском.

Відповідно до пункту 42 вказаного Регламенту процедури оцінки відповідності, які необхідно застосовувати до обладнання, що працює під тиском, визначаються за категорією, за якою класифікується обладнання відповідно до пунктів 40 і 41 цього Технічного регламенту.

Процедурами оцінки відповідності, які необхідно застосовувати для різних категорій, є:

1) категорія І - модуль А;

2) категорія II: модуль А2; модуль D1; модуль Е1;

3) категорія III: модулі В (тип проекту) і D; модулі В (тип проекту) і F; модулі В (тип виробництва) і Е; модулі В (тип виробництва) і С2; модуль Н;

4) категорія IV: модулі В (тип виробництва) і D; модулі В (тип виробництва) і Е; модуль Є; модуль Н1.

Процедури оцінки відповідності визначені в додатку 3 вказаного Регламенту.

Таким чином Регламент визначає різні види процедур оцінки, які застосовуються до різних категорій.

Обладнання, що працює під тиском, повинне пройти одну з процедур оцінки відповідності за вибором виробника, який, зокрема, може обрати застосування однієї з процедур викладених для категорії, за якою його класифіковано. Виробник може обрати одну з процедур, що застосовується для вищої категорії (у разі наявності).

Суди попередніх інстанцій не застосували дане положення Регламенту і не встановили, що модуль В і модуль Н1 це різні процедури оцінки відповідності і виробник самостійно визначає яку із цих процедур провести.

Також необхідно зважати на норми Закону України "Про публічні закупівлі", які, зокрема, вказують на те, що замовник самостійно встановлює вимоги до потенційних учасників у тендерній документації, а учасники у свою чергу повинні подавати свої тендерні пропозиції саме у відповідності до встановлених умов і не можуть відступати від них на власний розсуд.

Також замовник не може робити жодних винятків певному учаснику та надавати йому можливість подати сертифікат експертизи проекту Н1 замість сертифікату експертизи типу В.

Відповідно до додатку 3 Регламенту Модуль В експертиза типу - типу виробництва є частиною процедури оцінки відповідності, під час проведення якої призначений орган досліджує технічний проект обладнання, що працює під тиском, і перевіряє та засвідчує, що такий технічний проект відповідає вимогам Технічного регламенту.

Експертиза типу - типу виробництва складається з оцінки відповідності технічного проекту обладнання, що працює під тиском, шляхом перевірки технічної документації та підтвердних доказів, зазначених у пункті 16 цього додатка, та перевірки зразка, що є репрезентативним для виробництва обладнання, що працює під тиском.

Відповідно до пункту 18 додатку 3 Регламенту призначений орган складає звіт про оцінювання, в якому зазначаються дані про діяльність, що провадиться згідно з пунктом 17 цього додатка, та її результати. Призначений орган оприлюднює (в повному чи неповному обсязі) зміст зазначеного звіту лише за згодою виробника.

Пункт 19 додатку 3 Регламенту передбачає, що у разі коли типовий зразок відповідає вимогам Технічного регламенту, призначений орган видає виробнику сертифікат експертизи типу. Сертифікат є дійсним протягом 10 років з можливістю поновлення, в якому зазначаються найменування та адреса виробника, висновки дослідження, умови чинності сертифіката (у разі наявності) та дані, необхідні для ідентифікації затвердженого типу.

До сертифіката експертизи типу можуть додаватися один чи більше додатків. Призначений орган зберігає копію сертифіката експертизи типу, додатків і доповнень до нього.

Сертифікат та додатки до нього повинні містити всю інформацію, що дасть змогу оцінювати відповідність виготовленого обладнання, що працює під тиском, дослідженому типу та здійснювати контроль під час експлуатації.

У разі коли тип не відповідає застосовним вимогам Технічного регламенту, призначений орган відмовляє у видачі сертифіката експертизи типу та інформує про це заявника з обґрунтуванням своєї відмови.

Підпунктом 1.2.2. пункту 1.2 Додатку 2 Документації передбачено надання учасниками оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії діючого (на кінцевий строк подання тендерних пропозицій) сертифікату експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам "Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском" (Постанова Кабінету Міністрів України від 16 січня 2019 року № 27, з врахуванням п. 3 постанови), виданого органом оцінки відповідності, призначеним Мінекономрозвитку України, згідно із Законом України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" від 15 січня 2015 року № 124-VІІІ.

Тобто, замовником у тендерній документації вимагалося надання саме сертифікату експертизи типу, що, відповідно до Регламенту видається в результаті однієї із процедур оцінки, а саме - модуль В (експертиза типу - типу виробництва).

Натомість, позивач у складі своєї пропозиції надало рішення щодо відповідності на основі цілковитого забезпечення якості (додаток IV - модуль НІ).

Судами попередніх інстанцій було встановлено даний факт, але було зроблено висновок, що надання такого сертифікату свідчить про проведення процедури оцінки відповідності комплексів одоризації газу.

Але, суди попередніх інстанцій не врахували того, що відповідач не заперечує самого факту проведення оцінки комплексів одоризації газу, що запропонувало ТОВ "НВП АСУ".

Відповідач наполягає, на тому, що це різні процедури оцінки, які мають свої особливості та характеристики, а також на тому, що умовами тендерної документації вимагалося проведення процедури оцінки відповідно до модуля В і не надано учасникам можливості надавати сертифікати інших процедур оцінки, передбачених Регламентом.

Відповідно до додатку 3 Регламенту модуль Н1 (відповідність на основі цілковитого забезпечення якості з експертизою проекту) є однією із процедур оцінки.

Пунктом 139 додатку 3 Регламенту передбачено, що відповідність на основі цілковитого забезпечення якості з експертизою проекту є процедурою оцінки відповідності, за допомогою якої виробник виконує обов`язки, визначені в пунктах 140, 158 і 159 цього додатка, та гарантує і заявляє під свою виключну відповідальність, що відповідне обладнання, що працює під тиском, відповідає вимогам Технічного регламенту, що застосовуються до нього.

Виробник забезпечує функціонування схваленої системи управління якістю для проектування, виробництва, контролю та проведення випробувань готової продукції згідно з пунктами 141-146 цього додатка і підлягає нагляду згідно з пунктами 155-157 цього додатка. Адекватність технічного проекту обладнання, що працює під тиском, перевіряють згідно з пунктами 147-152 цього додатка.

Призначений орган оцінює систему управління якістю з метою визначення її відповідності вимогам, зазначеним у пункті 142 цього додатка.

Призначений орган досліджує заявку та в разі, коли проект відповідає вимогам Технічного регламенту, що застосовуються до відповідної продукції, видає виробнику сертифікат експертизи проекту.

Тобто, Регламентом встановлено різні процедури оцінки, зокрема, модуль В (експертиза типу - типу виробництва) та модуль Н1 (відповідність на основі цілковитого забезпечення якості з експертизою проекту), в результаті яких проводяться різні дослідження, а також видаються різні документи.

Таким чином, суди попередніх інстанцій незважаючи на вимоги тендерної документації самостійно визначили якої інформації та документів достатньо для відповідності тендерної пропозиції учасника умовам тендерної документації.

Вказане свідчить, що суди попередніх інстанцій, дослідивши всі обставини справи, дійшли помилкових висновків, що наявний у позивача сертифікат експертизи проекту (модуль Н1) № UA.TR.131-01061-21 від 22 січня 2021 року на проект «Комплекси одоризації газу «КОГ» та «КлОГ» свідчить про проведення процедури оцінки відповідності комплексів автоматичного комплексу одоризації газу АКОГ та відповідає вимогам технічного регламенту обладнання, що працює під тиском, більш високого рівня, ніж вимагав замовник торгів по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, суди попередніх інстанцій належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позивачем позовних вимог.

На підставі встановлених обставин справи Суд вважає задовольнити касаційну скаргу, скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити у справі нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 січня 2022 року (суддя: Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення.

Відмовити в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про визнання протиправним та скасування окремих положень рішення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов