Постанова

від 09.02.2023 по справі 640/13818/19

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 640/13818/19

адміністративне провадження № К/9901/34772/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Єресько Л. О., Жука А. В.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртуальні технології і системи» до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерне товариство «Українська залізниця»</a>, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології», про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 (суддя - Шулежко В. П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2021 (колегія суддів у складі: Вівдиченко Т. Р., Сорочка Є. О., Чаку Є. В.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У липні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Віртуальні технології і системи» (далі - позивач, ТОВ «ВІТЕС») звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Антимонопольний комітет України, АМК України), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 № 9389-р/пк-пз.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства, є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Тендерна пропозиція позивача повністю відповідала вимогам тендерної документації, у тому числі позивачем надано інформацію про досвід виконання аналогічного договору. На думку позивача, відповідачем необґрунтовано та безпідставно задоволено скаргу та прийнято оскаржуване рішення про зобов`язання замовника скасувати рішення про визнання переможцем позивача.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

26.04.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів замовником - Філією «Головний інформаційно-обчислювальний центр» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № UA-2019-04-26-000218-е, предметом закупівлі якого були послуги з супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua (Код - ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою), що визначено в оголошенні та тендерній документації.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали ТОВ «ВІТЕС», ТОВ «ТОППТЕК», ТОВ «Універсальні інформаційні технології».

Розкриття тендерних пропозицій відбулось 03.06.2019, а переможцем Процедури закупівлі визначено TOB «ВІТЕС». Повідомлення про намір укласти договір з переможцем оприлюднене 18.06.2019.

21.06.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу (в електронній системі публічних закупівель PROZORRO) оприлюднена скарга TOB «Універсальні інформаційні технології» від 21.06.2019 № 01/210619 (UA-2019-04-26-000218-с.а2) щодо закупівлі: «Послуги з супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua» (Код ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою) за процедурою відкритих торгів.

За результатами розгляду даної скарги прийнято рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 № 9389-р/пк-пз, яким зобов`язано АТ «Українська залізниця» в особі філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» скасувати рішення про визначення ТОВ «ВІТЕС» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-04-26-000218-с.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.07.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Акціонерне товариство «Українська залізниця»</a> (далі - третя особа-1, АТ «Укрзалізниця»).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.08.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології» (далі - третя особа-2, ТОВ «Універсальні інформаційні технології»).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 № 9389-р/пк-пз.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з того, що позивачем в підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору було надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, яка містить інформацію про те, що у 2017 році ТОВ «ВІТЕС» надавало послуги для філії «ГІОЦ» ПАТ «Укрзалізниця» з супроводу програмного забезпечення. Також суд зазначив, що чинним законодавством не передбачено визначення та критерії «аналогічного договору» та не закріплено переліку документів, якими такий досвід може підтверджуватися.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2020 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 15.06.2021 постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2020 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду, у зв`язку з порушенням судом норм процесуального права, якщо судове рішення підписано не тими суддями, які зазначені в судовому рішенні (пункт 5 частини третьої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції виходив з того, що позивачем було надано для участі в торгах всі необхідні документи, зокрема довідку про наявність у нього досвіду з виконання аналогічних договорів, яка містить інформацію про те, що у 2017 році ним було надано послуги для Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» з супроводу програмного забезпечення та документи, якими це підтверджується. Також суд зазначив, що конкретного визначення «аналогічного договору» у межах наведеного критерію, ані чинним законодавством, ані тендерною документацією не передбачено.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2021 Антимонопольний комітет України звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: питання щодо встановлення замовником та підтвердження учасником тендеру кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також можливості замовником ототожнення понять «веб-сайт» та «мережа Інтернет» при вирішенні питання про відповідність учасника статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, скаржник наголошує на тому, що умовами Документації вимагалось підтвердження досвіду виконання аналогічного договору щодо супроводу програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків саме через веб-сайт, а не через будь-який засіб мережі Інтернет. Разом з тим, Колегією встановлено, що у складі пропозиції переможця відсутнє документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (в розумінні Документації), що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Позиція інших учасників справи

Відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів попередніх інстанцій.

Рух касаційної скарги

20.09.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Єресько Л. О., Жука А. В. для розгляду судової справи № 640/13818/19.

Ухвалою Верховного Суду від 11.10.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2021.

Ухвалою Верховного Суду від 07.02.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону № 3659-XII визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно із частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

За змістом частини першої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до частин другої, третьої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).

За змістом статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Абзацом першим частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з частиною першою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною третьою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Відповідно до абзацу першого частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Абзацом третім частини другої статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до частини третьої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.

Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з пунктами 2, 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Оцінюючи доводи касаційної скарги, Верховний Суд зауважує, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано вимоги до тендерної документації та окреслено імперативні межі кваліфікаційних критеріїв, у рамках яких замовник наділений диспозитивними повноваженнями щодо встановлення певних вимог до учасників торгів.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами проведення відкритих торгів замовником № UA-2019-04-26-000218-е, предметом закупівлі якого були послуги з супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua (Код - ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою), АТ «Українська залізниця» розглянуто тендерну пропозицію ТОВ «ВІТЕС» та визначено її найбільш економічно вигідною на відповідність умовам тендерної документації, на підставі чого ТОВ «ВІТЕС» визнано переможцем.

ТОВ «Універсальні інформаційні технології» було подано до Антимонопольного комітету України скаргу на дії замовника, в обґрунтування якої зазначено, що Замовник - Акціонерне товариство «Українська залізниця»</a> в особі філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» був зобов`язаний відхилити пропозицію переможця, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, оскільки, надана переможцем - ТОВ «ВІТЕС» довідка щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору та довідка про працівників не відповідають вимогам тендерної документації.

За результатами розгляду даної скарги, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 12.07.2019 № 9389-р/пк-пз вирішено зобов`язати Акціонерне товариство «Українська залізниця»</a> в особі філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» скасувати рішення про визначення ТОВ «ВІТЕС» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-04-26-000218-с.

Підставою для прийняття вищевказаного рішення став висновок відповідача про те, що у складі Пропозиції Переможця відсутнє документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (в розумінні Документації), що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Згідно з пунктом 4 тендерної документації, предметом закупівлі були послуги: код ДК 021:2015 - 72250000-2 Послуги, пов`язані із системами та підтримкою Послуги з супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua.

Підпунктом 1 пункту 8 Додатку 1 до тендерної документації передбачено, що учасники повинні надати документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору:

- довідка у довільній формі про виконання протягом останніх 5-років договору з темою закупівлі, що відноситься до супроводу програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків через веб-сайт, тривалістю не менше 6 місяців.

Довідка має обов`язково містити найменування контрагента, предмет договору, строк дії договору, контактних осіб замовника (прізвище та контактний телефон);

- копію договору (з додатками які є їх невід`ємною частиною), на який є посилання у довідці;

- документ, що підтверджує факт успішного виконання договору на який є посилання у довідці, а саме: акт приймання-передачі послуг/акт наданих послуг.

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що конкретного визначення «аналогічного договору» у межах наведеного критерію, ані чинним законодавством, ані тендерною документацією не передбачено.

Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ «ВІТЕС», на виконання вищевказаних вимог тендерної документації щодо підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, було надано Довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якій вказано про те, що у 2017 році ТОВ «ВІТЕС» надавало послуги для Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» з супроводу програмного забезпечення.

Разом із зазначеною Довідкою позивачем було надано копію Договору про надання послуг від 20.06.2017 № 027/06/7/т, укладеного між Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» (Замовник) та ТОВ «ВІТЕС» (Виконавець), відповідно до пункту 1.1 якого, Виконавець зобов`язувався надати Замовнику послуги щодо супроводу спеціалізованого програмного забезпечення - модуль взаємодії програмно-апаратного комплекса «Електронний перевізний документ пасажирських перевезень (ПАК НПД ПП)» з іншими компонентами автоматизованої системи керування пасажирськими перевезеннями (АСК ПП УЗ)», код ДК 021:2015: 72250000-2.

Посилання скаржника на те, що у складі пропозиції позивача відсутнє документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (в розумінні документації), що не відповідає умовам документації в цій частині, та на те, що оскільки предметом закупівлі є супровід програмного забезпечення, що є веб-сайтом, то для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасникам закупівлі необхідно було у складі пропозиції надати договір про супровід програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків саме через веб-сайт, Верховний Суд відхиляє, з огляду на таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Додатком 3 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» визначено Технічні вимоги до предмета закупівлі, а саме: вказано, що програмне забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua створено з метою надання користувачам мережі Інтернет можливості оформлення/повернення електронних і проїзних/перевізних документів без звернення до залізничної каси. Дане програмне забезпечення функціонує на серверах з процесорами Intel Xeon і використовує такі програмні засоби: операційна система Linux; база даних MySQL; база даних Redis; база даних Manticore; мова програмування РНР.

Отже, як правильно зазначено судами попередніх інстанцій, в тендерній документації йдеться мова не про якесь конкретне програмне забезпечення чи якийсь конкретний веб-сайт, а про будь-яке програмне забезпечення, що відповідає наступним вимогам: призначене для (виконує функції) резервування залізничних квитків; призначене для (виконує функції) продажу залізничних квитків; пасажири (покупці, клієнти, користувачі) здійснюють зазначені вище операції через мережу Інтернет (через веб-сайт). Функції з резервування та продажу квитків здійснюються елементами Єдиної спеціалізованої пасажирської інформаційної системи. При цьому, веб-сайт лише виконує функцію інтерфейса, через який покупці отримують доступ до системи продажу квитків.

Водночас, як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до Додатку 1 до Договору про надання послуг від 20.06.2017 № 027/06/7/т (перелік послуг), ТОВ «ВІТЕС» здійснювався супровід програмного забезпечення, що, зокрема: призначене для (виконує функції) резервування місць засобами Інтернет; призначене для (виконує функції) оформлення проїзних документів засобами Інтернет; призначене для (виконує функції) повернення проїзних документів засобами Інтернет; інші функції пов`язані з резервуванням та продажем залізничних квитків через мережу Інтернет.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що змістом послуг у обох випадках є послуги у сфері інформаційних технологій, які пов`язані із супроводом програмного забезпечення, яке забезпечує можливість резервування та придбання електронних проїзних документів на залізничному транспорті засобами Інтернет. Підтвердженням аналогічності наданих послуг, також, є однаковий код, згідно Національного класифікатора України - ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою.

При цьому, суд апеляційної інстанції встановив, що замовник не вимагав під час розміщення оголошення про проведення відкритих торгів наявності в учасників досвіду саме виконання договору «супроводу веб-сайту», що, з поміж іншого, підтверджується тим, що послуги з розробки Веб-сайтів, відповідно до Національного класифікатора України ДК 021:2015, позначені кодом 72413000-8, або послуги для розробки програмного забезпечення для редагування веб-сторінок позначені кодом 72212224-5.

Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що наданий ТОВ «ВІТЕС» Договір про надання послуг від 20.06.2017 № 027/06/7/т є аналогічним за кодом, предметом закупівлі, за змістом та по суті послуг, що надаються, що свідчить про те, що позивачем надано належне документальне підтвердження досвіду виконання таких робіт.

Крім того, як правильно зазначено судами попередніх інстанцій, критерії підтвердження досвіду виконання обсягів основних видів робіт по аналогічних договорах, а також відсутність претензій виконання умов таких договорів, є об`єктивно необхідними для забезпечення якісного виконання договорів та не є дискримінаційними, оскільки надають можливість будь-яким учасникам, які виконували аналогічні роботи, взяти участь у закупівлі, підтвердивши його наявність відповідними договорами та іншими документами.

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів попередніх інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судових рішеннях повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, що стосуються предмету спору, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2021 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко Л.О. Єресько А.В. Жук