Ухвала

від 06.02.2023 по справі 316/3116/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 06.02.2023 Справа № 316/3116/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 316/3116/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/807/603/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

Категорія: ч. 3 ст. 185 КПК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 лютого 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 4 березня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Енергодар, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 12 квітня 2006 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) 14 червня 2007 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі;

3)20серпня 2007року Енергодарськимміським судомЗапорізької областіза ч.2ст.186,ч.1ст.309,ч.1ст.70,ч.4ст.70КК Українидо покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

4)1жовтня 2021року Енергодарськимміським судомЗапорізької областіза ч.1ст.395КК Українидо покарання у вигляді 2 місяців арешту,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначеного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 1 жовтня 2021 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 20 листопада 2021 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.

20 листопада 2021 року, у період часу з 13.00 години до 13.30 години, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, умисно, через не зачинені задні пасажирські двері з правої сторони, проник до салону автомобіля «ЗАЗ 110307» модель «Славута», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував на автомобільній паркові, навпроти Енергодарського міського ринку, що розташований за адресою по вул. Українській, на земельній ділянці з кадастровим номером 2312500000:04:014:0029, звідки таємно викрав належні ОСОБА_10 автомобільну магнітолу «Pioneer», модель «7043 CRB», вартість якої становить 1244 грн. 62 коп., жіночу сумку з шкірозамінника чорного кольору, вартість якої становить 550 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись цим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1794 грн. 62 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду незаконним та таким, що був ухвалений з порушенням вимог КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він не знав про ухвалення щодо нього вироку, оскільки в судовому засіданні присутній не був.

Крім того, 4 березня 2022 року територія Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області вже перебувала під окупацією, що додатково ставить під сумнів законність ухваленого вироку.

Звертає увагу, що перше судове засідання відбулося лише 4 березня 2022 року, і тому незрозуміло, як воно могло відбутися, якщо навколо ходили окупанти зі зброєю.

Також зазначає, що оскаржуваний вирок майже 8 місяців не набирав законної сили, тому він неодноразово звертався зі скаргами, на останню з яких він отримав відповідь про те, що в обліково-статистичній картці не зазначено про розгляд даного кримінального провадження та постановлення вироку.

До того ж в ЄДРСР оскаржуваний вирок відсутній.

З урахуваннямвикладеного вважає,що віннеобґрунтовано перебуваєпід вартою,оскільки вироку Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 4 березня 2022 року фактично не існує.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а також звільнити його з-під варти.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити, прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуваний вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

При перевірці доводів апеляційної скарги, встановлено, що матеріали відновленого кримінального провадження, які надійшли на розгляд до апеляційного суду, не містять відомостей щодо дотримання судом першої інстанції вимоги ст.ст. 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 , підтримуючи доводи своєї апеляційної скарги, пояснив, що він та його захисник адвокат ОСОБА_11 приймали участь в судовому засіданні 4 березня 2022 року дистанційно (в режимі відеоконференції), до оголошення рішення по справі суд першої інстанції оголосив перерву до 14.30 години, але судовий розгляд за його участі вже продовжено не було.

При дослідженні матеріалів відновленого кримінального провадження було встановлено відсутність технічних записів усіх судових засідань, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити дотримання районним судом процедури судового розгляду і, відповідно, спростувати доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону перевірити фактичні обставини, зазначені в обвинувальному акті, з урахуванням позиції обвинуваченого, викладеній ним в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Виходячи з вимог ст.ст. 407, 409, 415 КПК України, при скасуванні судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення 20 листопада 2021 обвинуваченому ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, що свідчить про те, що він вже понад 1 рік перебуває під вартою, тобто в даному конкретному провадженні строк дії найсуворішого запобіжного заходу є невиправдано довготриваючим.

На переконання колегії суддів, покладення на обвинуваченого обов`язків прибувати за кожною вимогою до суду, не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває без дозволу суду, утримуватися від спілкування з потерпілим та свідками, також істотно зменшують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Зваживши всі обставини у їх сукупності, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що запобігти наявним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 можливо шляхом застосування до останнього запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 4 березня 2022 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покласти на нього обв`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- утримуватися від спілкування з потерпілим та свідками у цьому провадженні.

Роз`яснити, що у разі невиконання зазначених обов`язків, стосовно нього може бути застосований більш суворий запобіжний захід і грошове стягнення в розмірі, визначеному ч. 2 ст. 179 КПК України.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти.

Ухвала апеляційногосуду набираєзаконної силиз моментуоголошення іоскарженню вкасаційному порядкуне підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4