Ухвала

від 25.01.2023 по справі 759/10536/22

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 759/10536/22 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/824/1707/2023 Доповідач: ОСОБА_2

Категорія: ч.4 ст.185 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньо освітою, не одруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року за ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Ухвалено строк покарання рахувати з 18 серпня 2022 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили з утриманням в ДУ «Київський слідчий ізолятор» МЮ України - залишено без змін.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбачених ч.4 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_7 20.06.2022, у невстановлений досудовим розслідуванням час, усвідомлюючи, що у країні введено воєнний стан, знаходячись у буд. АДРЕСА_2 , з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, вирішив таємно викрасти чуже майно, яке належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , 20.06.2022, приблизно о 4 годині 30 хвилин, підійшов до дверей квартири АДРЕСА_3 за вищевказаною адресою, де проживає ОСОБА_9 , переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, та скориставшись тим що вказані двері відчинені, проник до зазначеного житла.

В подальшому, оглянувши особисті речі потерпілої ОСОБА_9 , з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, взяв мобільний телефон марки «Philips Xenium E207 Blue», IMEI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 1221 гривень 96 копійок та грошові кошти у сумі 200 гривень, які належать потерпілій, тим самим викрав їх.

В подальшому ОСОБА_7 , отримавши шляхом крадіжки вказаний мобільний телефон, маючи змогу розпоряджатись майном на власний розсуд, 20.06.2022, у невстановлений досудовим розслідуванням час, реалізував його у ломбарді «Ломбард Скарбниця» ПТ «Ломбард «Кредит Юніон» код 40204617, за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 46, за 500 гривень.

Не погоджуючись із вказаним вироком прокурором подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року виконувати окремо. В решті вирок залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, ОСОБА_7 раніше судимий, останній раз вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі положень ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки.

При цьому, злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, останній вчинив 20 червня 2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Святошинського районного суду м. Києва.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17 касаційний суд з огляду на неоднаковість застосування ч.4 ст.70 КК України визначив порядок призначення покарання та надав правовий висновок, згідно з яким, якщо до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, вироком застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а надалі встановлено, що вона винна у вчиненні інших кримінальних правопорушень, які вчинено до постановлення цього вироку, у таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватися залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена на підставі ст.75 КК України, на час ухвалення нового вироку і яке рішення приймає суд під час ухвалення нового вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У разі коли попередній вирок залишився без змін і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

У зв`язку з вищевикладеним, на думку прокурора, суд безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Обвинуваченим ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він вказує на суворість призначеного йому покарання. Апелянт вважає, що судом першої інстанції не було належним чином враховано дані щодо його особи, зокрема те, що він перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та щиро кається у скоєному.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити його апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються. Тому, згідно зі ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку не перевіряється.

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, суспільно корисною працею не займається, не має постійного джерела доходу.

Щире каяття, активне сприянні розкриттю злочину визнано районним судом як обставини, які згідно зі ст.66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Обставин, що обтяжує покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

Із огляду на зазначене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства та про необхідність призначення йому покарання у межах санкції ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному. Підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України не встановлено. При цьому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання належним чином та в повному обсязі було враховано дані про особу обвинуваченого, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо призначення йому занадто суворого покарання не заслуговують на увагу, оскільки є необґрунтованими.

В свою чергу, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, на думку суду апеляційної інстанції, є слушними.

Згідно з ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, сформульованого об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17, якщо до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватися залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочин, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням до нього ст.75 КК України. З Єдиного державного реєстру судових рішень видно, що вказаний вирок набрав законної сили. Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинено до постановлення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року.

Отже, у даному випадку, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року слід виконувати самостійно, а положення ч.4 ст.70 КК України під час призначення покарання у цьому кримінальному провадженні не підлягають застосуванню.

За таких обставин, апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, - змінити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити у частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Головуючий :

Судді :