Ухвала

від 08.02.2023 по справі 279/2729/17

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №279/2729/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ст. 176 КПК УКраїни Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

підозрюваного: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження в режимі відеоконференції за апеляційною скаргою прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області 21 січня 2022 року про відмову в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_9 , -

в с т а н о в и л а:

Згідно ухвали слідчого судді, слідчий Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області звернувся з клопотанням про обрання підозрюваному по кримінальному провадженню №12017060060001239 від 15.07.2017 року за ст.191 ч.2, 191 ч.3, 366 ч.1 КК України ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, в якому вказав, що в провадженні СВ Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області перебуває вказане об`єднане кримінальне провадження, в якому встановлено, що ОСОБА_9 , будучи призначеним директором Товариства з обмеженою відповідальністю «РЕГІОН-ОК» (СДРПОУ 38862659) та відповідно до статуту ТОВ «РЕГЮН-ОК», являючись службовою особою наділеною організаційно- розпорядчими функціями, з метою заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами Ушомирської сільської ради, під приводом надання послуг з будівельних робіт, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, однак не пізніше 18.08.2017, між «РЕПОН-ОК» (СДРПОУ 38862659) в особі директора ОСОБА_9 , (Підрядник) з однієї сторони та Ушомирською сільською радою, в особі голови ОСОБА_10 , (Замовник) з іншої сторони, укладено договір №18/08 на виконання робіт по об`єкту «Термосанація (капітальний ремонт) будівлі Ушомирського дошкільного навчального закладу «Сонечко» , що розташований за адресою: вул. Л. Рака, 9 в с. Ушомир Коростенського району, Житомирської області» та додаткову угоду №18/09-1 договору №18-09 від 18.09.2017 з твердою ціною договору на суму 1330082,00 грн. без ПДВ та умовою здійснення передоплати в сумі 397813, 50 гривень.

ОСОБА_9 шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодів грошовими коштами Ушомирської сільської ради Житомирської області на суму 124797,00 (сто двадцять чотири тисячі сімсот дев`яносто сім гривень 00 копійок) гривень.

26 липня 2022 року відповідно до ст.276-278 КПК України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України у передбачений спосіб, визначений кримінально-процесуальним законодавством України.

Підозра ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, обґрунтовується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема: Рапортами про реєстрацію виявлених кримінальних правопорушень; Довідкою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 27.07.2020; Висновком комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи від 11.09.2020; Висновком судово-технічної експертизи від 27.06.2022;

Повідомленням про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення від 26.07.2022;

26 липня 2022 року відповідно до ст.276-278 КПК України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України у передбачений спосіб, визначений кримінально-процесуальним законодавством України.

15.08.2022 року підозрюваного ОСОБА_9 було оголошено у розшук.

Ухвалою Коростенського міськрайонного суду від 12.10.2022 року надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_9 з метою його приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

За отриманою оперативною інформацією підозрюваний виїхав за межі України, в зв`язку з чим було направлено запит до Державної прикордонної служби України про надання інформації про перетин державного кордону України підозрюваним ОСОБА_9 .

Згідно отриманої відповіді з Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України встановлено, що підозрюваний ОСОБА_9 виїхав за межі України 11.09.2021.

02.12.2022 було винесено постанову про оголошення підозрюваного ОСОБА_9 у міжнародний розшук.

У ході досудового розслідування задля об`єктивного його розслідування в розумні строки, виникла необхідність в обранні підозрюваному ОСОБА_9 запобіжного заходу з метою забезпечення виконання ним перед органом досудового розслідування та судом покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, передбачених п.п. 1,4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 24 січня 2023 року відмовлено в задоволенні клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, задовольнити клопотання заступника начальника СВ Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_11 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів стосовно ОСОБА_9 . Посилається на те, що обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 відповідає суспільному інтересу. Крім того гарантії того, що підозрюваний ОСОБА_9 не вчинить інше кримінальне правопорушення, відсутні. Так, обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 спрямоване на забезпечення посилення контролю за місцем перебування останнього, виконання ним процесуальних обов`язків, попередження та своєчасне припинення вчинення ОСОБА_9 спроб: переховуватись від органу досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків по кримінальному провадженню, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, вчинити інше кримінальне правопорушення. Вважає, що тримання під вартою є єдиним, виключним і достатнім запобіжним заходом, який зможе забезпечити належну поведінку підозрюваної на час здійснення досудового розслідування кримінального провадження. Обрання запобіжного заходу більш м`якого, ніж тримання під вартою, не забезпечить запобігання вказаних ризиків.

ОСОБА_9 шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем заволодів грошовими коштами Ушомирської сільської ради Житомирської області на суму 124797,00 (сто двадцять чотири тисячі сімсот дев`яносто сім гривень 00 копійок) гривень. У ході досудового розслідування задля об`єктивного його розслідування в розумні строки, виникла необхідність в обранні підозрюваному ОСОБА_9 запобіжного заходу з метою забезпечення виконання ним перед органом досудового розслідування та судом покладених на нього процесуальних обов`язків.

Зокрема ризик переховування ОСОБА_9 від органу досудового розслідування та суду обґрунтовується тим, що останній, усвідомлюючи невідворотність реального покарання, намагається уникнути кримінальної відповідальності за злочин, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років. Даний ризик є повністю обгрунтованим, так як під час розслідування даного кримінального провадження ОСОБА_9 було оголошено у міжнародний розшук та проведено комплекс оперативно-розшукових заходів, спрямованих на встановлення місце знаходження останнього.

Вік підозрюваного ОСОБА_9 , його соціальні зв`язки, майновий стан та стан здоров`я дозволяють останньому переховуватись від органів досудового розслідування та суду.(п. 1 ч. 1 ст. 1 77 КПК України).З метою забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобіганню зазначених ризиків, орган досудового розслідування вважає необхідним застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Прокурор під час апеляційного розгляду провадження підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Зазначив, що даних про отримання ОСОБА_9 повідомлення про підозру поштою, електронною поштою, іншими месенжерами немає. Поштова адреса перебування підозрюваного органу досудового розслідування відома, однак міжнародним поштовим зв`язком на даний час орган досудового розслідування не скористався.

Підозрюваний ОСОБА_9 в режимі відеоконференції повідомив, що заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Зазначив, що не ухиляється від слідства та суду, поза межами країни перебуває на лікуванні, виїхав до , готовий співпрацювати дистанційно.

Захисник ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, зазначив, що вона є безпідставною.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та ухвалу в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу в вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутністю підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбаченихстаттею 177 цього Кодексу, а такожнаявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором,та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Проаналізувавши висновки слідчого судді та доводи прокурора з огляду на положення вказаної норми, колегія суддів вважає, що слідчий суддя правильно прийшов до висновку про неможливість задоволення клопотання прокурора з огляду на недоведеність факту оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, а відтак про неможливість задоволення клопотання про обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою без його участі.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та встановлено слідчим суддею, в провадженні СВ Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області перебуває кримінальне провадження №12017060060001239 від 15.07.2017 року за ст.191 ч.2, 191 ч.3, 366 ч.1 КК України.

26.07.2022 року відповідно до положень ст.276-278 КПК України ОСОБА_9 повідомлено про підозру за ст. 191 ч.2, 191 ч.3, 366 ч.1 КК України, однак докази виконання положень ст.135 КПК України щодо дотримання порядку здійснення повідомлення до клопотання не додані. На час судового розгляду клопотання сторона захисту не заперечила щодо обізнаності про висунуту підозру, однак на момент подання клопотання до суду дані щодо такої обізнаності були відсутні. Повідомлення про підозру слідчий намагався вручити невідомій особі для його передання ОСОБА_9 , однак від отримання вказаного процесуального рішення та особа відмовилась.

За таких обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про відсутність підтвердження належної процедури повідомлення особі про підозру, що створює для неї певні обов`язки та наділяє певними правами.

Крім того можливість визнати повідомлену підозру обгрунтованою, відсутня.

Таким чином під час досудового розслідування відбулося недотримання процедури оголошення підозрюваної особи в міжнародний (міждержавний розшук), оскільки така процедура регулюється спільним Міністерства внутрішніх справ України, Офісу Генерального прокурора, Національного антикорупційного бюро України, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України Наказом від 17.08.2020 № 613/380/93/228/414/510/2801/5 Про затвердження Інструкції про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції Інтерпол.

Для запровадження законної процедури оголошення в міжнародний розшук слідчий орган зобов`язаний провести процесуальні дії та долучити до матеріалів кримінального провадження докази не прибуття особи на виклик без поважної причини більше ніж двічі та наділення особи статусом підозрюваного чи обвинуваченого у кримінальному провадженні.

Насамперед, слідчий та/або прокурор звертаються до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України (в Україні Національна поліція виступає як Національне центральне бюро Інтерполу). Туди подається запит про публікацію щодо особи так званої «синьої картки», мета якої встановлення реального місцезнаходження особи. У такому запиті має бути викладена повна та об`єктивна інформація про події та факти щодо розшукуваних осіб.

Далі Департамент міжнародного поліцейського співробітництва вивчає отриманий запит та додані до нього матеріали, а у разі потреби запитує в ініціатора розшуку додаткові відомості. Після цього, згідно з прийнятими Інтерполом правилами, він надсилає запит до Генерального Секретаріату Інтерполу у Францію. В деяких країнах додатково передує етап передання запиту до Національного центрального бюро Інтерполу відповідної країни. Генеральний Секретаріат Інтерполу після отримання відповідних документів направляє їх до Комісії з контролю файлів Інтерполу, яка тимчасово фіксує інформацію про публікацію карток оповіщення в базі даних організації.

У період, поки Генеральний Секретаріат розглядає запити на публікацію карток, вони тимчасово фіксуються в базі даних Організації. Під час розгляду ці запити можуть бути відображені як публікації (врегульовано ст.77 Правил Інтерполу щодо обробки інформації). У разі задоволення запиту Генеральний секретаріат Інтерполу надсилає ініціатору звернення повідомлення про публікацію щодо особи «синьої картки» та розпочинає процес встановлення місцезнаходження особи.

Повідомлення щодо оголошення в розшук публікується у вигляді так званої картки (notice) оповіщення, яка може бути не лише інструментом міжнародного розшуку, але й способом обміну інформацією. За загальним правилом, картки не підлягають оприлюдненню, але це можливо виключно за дозволом держави, яка здійснила запит. Отже, більшість карток є непублічними, а решта, яким все ж таки було надано розголосу, розміщуються на офіційному веб-порталі Інтерполу. Залежно від мети розшуку, «картці» (її лівому куту) надається колір. Як вже було зазначено, метою «синьої картки» є встановлення місцезнаходження особи, а от картка з червоним кутом має додаткову та ключову мету арешт особи для подальшої екстрадиції. «Червоні картки» перед опублікуванням підлягають обов`язковій перевірці Генеральним Секретаріатом Інтерполу.

У разі успішного встановлення місцезнаходження особи за «синьою карткою» Генеральний Секретаріат Інтерполу надсилає відповідному слідчому органу в Україні відомості щодо місцезнаходження особи. Лише після цього слідчий або прокурор мають підстави звернутися із запитом про міжнародну правову допомогу до Генеральної прокуратури України. В такому запиті необхідно чітко вказати назву правоохоронного органу іноземної країни, якій доручається вручити особі виклики до слідчого органу України, а за наявності повідомлення про підозру.

Лише після дотримання такої процедури за особою офіційно буде визначено статус підозрюваного у кримінальному провадженні. У разі ігнорування такою особою викликів слідчий орган матиме всі підстави для звернення до Генерального Секретаріату Інтерполу із запитом про публікацію щодо особи «червоної картки» (для затримання як особи, яка ухиляється від кримінальної відповідальності, з подальшою можливістю її екстрадиції).

Аналіз процедури публікації карток оповіщення каналами Інтерполу чітко показує, що статус «оголошеної в міжнародний розшук» особа набуває лише після публікації щодо неї картки оповіщення червоного кольору. Публікація картки оповіщення синього кольору передбачає лише встановлення місцезнаходження та додаткової інформації щодо будь-якої особи, яка стосується кримінального провадження, тобто навіть щодо потерпілого чи свідка, яких у такому випадку не можна вважати оголошеними в міжнародний розшук.

Згідно з абз. 7 п. 6 Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №511-550/0/4-13 від 04.04.2013 р. «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», факт перебування підозрюваного, обвинуваченого в міжнародному розшуку підтверджується відповідними відомостями, серед яких названо довідку, витяг із бази даних Інтерполу тощо.

Враховуючи ту обставини, що за межі України ОСОБА_9 виїхав до того, як органом розслідування було прийнято рішення про повідомлення його про підозру, на даний час повідомив про своє фактичне місце знаходження та засоби зв`язку, заявив про готовність співпрацювати зі слідством як особисто, так за посередництва захисників, підстави вважати, що існує заявлений ризик можливості переховування, відсутні.

Відповідно до положень ст. 177 ч.2 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судці, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Згідно вимог статті 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 2 вказаної норми зобов`язує слідчого суддю постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Оскільки суд дійшов висновку про те, що на час внесення подання про обрання запобіжного заходу не була дотримана процедура повідомлення ОСОБА_9 про підозру, тому така підозра не може вважатись обгрунтованою, не дотримано процедури оголошення його міжнародного розшуку, як не підтверджено і підстави вважати, що існує хоча б один з передбачених законом значених в клопотанні ризиків.

З огляду на викладене та з урахуванням даних обставин провадження та діючого законодавства, слідчий суддя в даному випадку правильно прийшов до висновку про відмову в задоволенні клопотання слідчого про обрання щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Доводи апеляційноїскарги прокурорапро наявністьризиків,передбачених п.п.1,4,5ч.1ст.177КПК України,є безпідставнимита незнайшли свогопідтвердження підчас апеляційногорозгляду провадження.Натомість підозрюваний ОСОБА_9 виїхав замежі країнина лікуваннядо повідомленняйому підозри,дані проотримання нимтакого повідомленняв спосіб,встановлений КПКУкраїни вматеріалах провадження відсутні, він неприховує своємісце знаходження,бере участьв судовихзасіданнях,співпрацює іздосудовим розслідуваннямта судом. Підстав вважати, що відсутність запобіжного заходу не забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов`язків наразі немає.

Керуючись ст.ст. 193 ч.6, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області 21 січня 2022 року про відмову в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_9 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: