Рішення

від 01.02.2023 по справі 380/10863/22

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року

справа №380/10863/22

зал судових засідань № 12

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кузана Р.І.,

секретар судового засідання Ящишин І.А.,

за участю:

представника позивачаБаркар Г.В.

представника відповідачаКалиновської А.Ю.,

представника третьої особиТеглівець Т.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Львівського комунального підприємства «Львівавтодор» до Державної аудиторської служби України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмежено відповідальністю «Юніп Україна» про визнання протиправними та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

Львівське комунальне підприємство «Львівавтодор» (місцезнаходження: 79035, м. Львів, вул. Пасіки Галицькі, 7, код ЄДРПОУ 05523814) (далі позивач, ЛКП «Львівавтодор»), звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856) (далі відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 25.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-06-10-005748-а.

Обґрунтовуючи позовні вимоги ЛКП «Львівавтодор» вказує на протиправність висновків Державної аудиторської служби України, викладених у висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-06-10-005748-а. Зазначає, що 25.07.2022 за результатами проведеного моніторингу на сайті Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-06-10-005748-a, яким визначено, що за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю установлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог абзацу 5 пункту 2 частини другої статті 40 Закону.

Позивач вказує, що передбачена абзацом 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» умова застосовується замовником при закупівлі комп`ютерної програми (в тому числі програмного забезпечення) в особи, яка має право інтелектуальної власності на такий твір. При цьому, замовник повинен оприлюднити документи, що підтверджують наявність такої умови та обґрунтувати, що йому потрібен саме цей продукт і йому технічно не підходить якийсь із аналогів.

Зазначає, що застосовуючи переговорну процедуру для закупівлі програмного забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп`ютерної програми «Інспектор» позивач на виконання вимог пункту 8 ч. 6 ст. 40 Закону в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю зазначив інформацію про умову застосування переговорної процедури, що передбачена абзацом 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону (існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності), та оприлюднив 10.06.2022 обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.

Звертає увагу суду на закупівлю за ID: UA-2021-08-06-010574-a, яка також була проведена із застосуванням переговорної процедури на підставі абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону та Замовником в якості обґрунтування наявності умови для застосування переговорної процедури закупівлі було оприлюднено рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір від 09.10.2019 №4673.

З огляду на наведене позивач вважає, що ЛКП «Львівавтодор» були дотримані всі норми Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі «Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп`ютерна програма «Інспектор» із застосуванням переговорної процедури закупівлі на підставі абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». З цих підстав просить скасувати оскаржуваний висновок. Просив позов задовольнити.

Ухвалою від 15.08.2022 суддя прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Відповідач 02.09.2022 подав до суду відзив на позовну заяву, в якому в задоволенні позовних вимог просить відмовити. Відзив обґрунтований тим, що Держаудитслужба відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 30.06.2022 № 123 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2022-06-10-005748-a (назва предмета закупівлі: Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп`ютерна програма «Інспектор» (очікувана вартість 5 600 000,00 UAH), у частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-06-10-005748-a від 25.07.2022 (далі Висновок від 25.07.2022), який оприлюднений в електронній системі закупівель 25.07.2022.

Вказує, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що позивач у повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 10.06.2022 на підставі абзацу 5 пункт 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначив обґрунтування для застосування цієї переговорної процедури закупівлі те, що даний продукт в комплексі є унікальним та не має аналогів щодо вирішення задач для реалізації функції автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів із застосуванням режиму фотозйомки (відеозапису), а також автоматизації відповідних процесів та не має аналогів щодо вирішення задач щодо центру обробки даних.

Відповідач також зазначає, що рішення про реєстрацію договору, видане 19.01.2022 Державним підприємством «Український інститут інтелектуальної власності», на яке посилається позивач в Повідомленні, як на документальне підтвердження умов застосування переговорної процедури, посвідчує майнові права ТзОВ «Юніп Україна» на комп`ютерну програму «Інспектор», проте цей документ ніяким чином не свідчить про унікальність цієї програми та неможливість постачати аналогічний товар іншими особами, а також необхідність закупівлі саме комп`ютерної програми «Інспектор».

Таким чином вважає, що замовник документально не підтвердив та не обґрунтував умови застосування переговорної процедури закупівлі як виняток, визначені абзацом 5 пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання у випадку, якщо існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності. З огляду на зазначене, Держаудитслужба не вбачає підстав для визнання протиправним та скасування за результатами проведеного моніторингу Висновку від 13.05.2022. Просить відмовити в задоволенні позову.

Представник позивача 14.09.2022 подав відповідь на відзив. Додатково зазначив, що рішення Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» підтверджує той факт, що ТзОВ «Юніп Україна» в законний спосіб набуло виключне право на використання даного твору у будь-якій формі і будь-яким способом. Таким чином вважає, що ЛКП «Львівавтодор» оприлюднив документи, що підтверджують наявність обраної умови застосування переговорної процедури закупівлі. Також звернув увагу на те, що оскільки автоматизована система контролю оплати вартості послуг з паркування вже тривалий час працювала на програмному забезпеченні «Інспектор», здійснювати закупівлю якоїсь іншої комп`ютерної програми було для ЛКП «Львівавтодор» недоцільним та нераціональним. З метою подальшого впровадження автоматизованої системи контролю оплати вартості послуг з паркування, підвищення її ефективності в позивача і виникла необхідність закупити ще саме комп`ютерну програму «Інспектор», власником усіх авторських майнових прав якої є ТзОВ «Юніп Україна». Таким чином позивач визначився з тим, що йому потрібен саме цей програмний продукт, що йому технічно не підходить якийсь із аналогів і що купити саме такий продукт можна безпосередньо у власника усіх авторських майнових прав на нього.

Крім того, звернув увагу суду на те, що частиною 1 статті 40 Закону визначено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Ухвалою суду від 14.09.2022 залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмежено відповідальністю «Юніп Україна» (далі третя особа, ТзОВ «Юніп Україна»).

Представник третьої особи в судовому засіданні 28.09.2022 подала пояснення по справі. Обґрунтовуючи свою позицію зазначила, що ТзОВ «Юніп Україна» є власником усіх майнових прав на комп`ютерну програму «Інспектор» на весь строк дії авторських майнових прав на всю територію світу. Підтвердженням цього є рішення про реєстрацію Авторського договору №4 U.06-05-2019 про повну передачу (відчуження) майнових прав на комп`ютерну програму «Інспектор» від 25.10.2021, видане Державним підприємством «Український інститут інтелектуальної власності» 19.01.2022, реєстраційний №6477. Зазначає, що в жовтні 2021 року ЛКП «Львівавтодор» через електронну систему закупівель на основі публічних торгів проведено конкурс та укладено Договір про постачання програмного забезпечення №17/11/2021 від 17.11.2021. Даний договір був укладений з ТзОВ «Культура Паркування», яке брало участь у конкурсі на підставі Партнерської угоди від 03.08.2020 №01 з ТзОВ «Юніп Україна».

Відповідно до Партнерської угоди, Компанія (ТОВ «Юніп Україна») надає Партнеру (ТОВ «Культура Паркування») ексклюзивне право від власного імені, але з обов`язковим зазначенням торгової марки Компанії рекламувати, просувати, стимулювати, а також безпосередньо здійснювати продаж програмного продукту на території строком на 5 років

Відтак вважає, що ТзОВ «Юніп Україна» є власником усіх майнових прав на комп`ютерну програму «Інспектор», ТзОВ «Юніп Україна» залишило за собою право приймати всі кінцеві рішення щодо обсягів та вартості технічної підтримки кінцевих користувачів та має право на власний розсуд у будь-який час вносити зміни до будь-яких Програмних продуктів, зокрема програмного забезпечення «Інспектор», а ТзОВ «Культура Паркування» діє як представник, партнер, який володіє строковими окремими ексклюзивними правами щодо ПЗ «Інспектор».

Крім цього зазначає, що позивач як на підставу для проведення переговорної процедури закупівлі посилався саме на необхідність захисту прав інтелектуальної власності (абз.5 п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі»), а не на унікальність продукції та відсутність аналогів, що релевантно до абз.4 п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» «відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником». Позивач не покликається на таку підставу та не обґрунтовує нею своє рішення щодо вибору постачальника.

Вважає, що процедура закупівлі могла бути здійснена тільки за переговорною процедурою закупівлі з ТзОВ «Юніп Україна» відповідно до ч.2 cт.40 Закону України «Про публічні закупівлі». Також вказує, що позивач належним чином та відповідно до вимог Закону аргументував власну потребу у відповідному програмному забезпеченні, яке захищено правами інтелектуальної власності. Позивач також аргументував те, що аналоги не зможуть задовольнити його потреби. У зв`язку з наведеним, просить задовольнити позовну заяву повністю та визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 25.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-06-10-005748-а.

Від представника відповідача 31.10.2022 надійшли додаткові пояснення у справі.

Крім цього, представником третьої особи 07.11.2022 подано додаткові пояснення.

Ухвалою від 07.11.2022 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.

Від представників третьої особи та відповідача надійшли клопотання про долучення додаткових доказів.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала з підстав, викладених в позовній заяві та відповіді на відзив. Просила суд позов задовольнити повністю.

Представник третьої особи - ТзОВ «Юніп Україна» в судовому засіданні позовні вимоги підтримала з підстав, викладених в поясненнях та додаткових поясненнях. Просила суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечила з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях. Просила у задоволенні позову відмовити повністю.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Відповідно до договору постачання примірника програмного забезпечення №U.028-01-2019 від 02.01.2019 (а.с.162-166) ТзОВ «Юніп Україна» (Покупець) придбало у UniP AG (Постачальник) програмне забезпечення: Інтелектуальна система паркування «UNIP». Разом з примірником цього програмного забезпечення ТзОВ «Юніп Україна» передано невиключну ліцензію, обмеженою територією України, яка надає право Покупцю відтворювати програмне забезпечення будь-яким способом та у будь-якій формі; право розповсюджувати програмне забезпечення будь-яким шляхом, в тому числі шляхом постачання примірника програмного забезпечення; користуватись програмним забезпечення у своїй господарській діяльності тощо.

При цьому, Покупець не має права передавати ОСОБА_1 чи іншим третім особам свої права, що надані йому згідно з невиключною ліцензією. Тобто, Покупець не має права надавати Кінцевим Користувачам чи іншим третім особам право розповсюджувати, змінювати чи копіювати програмне забезпечення. Програмне забезпечення разом з відповідною ліцензією може бути передане ОСОБА_1 чи третім особам тільки у користування за своїм функціональним призначенням для власних потреб (п.2.5 Договору).

В жовтні 2021 року ЛКП «Львівавтодор» через електронну систему закупівель на основі публічних торгів проведено конкурс та укладено Договір про постачання програмного забезпечення №17/11/2021 від 17.11.2021, а саме: Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування ТЗ в режимі фотозйомки (відеозапису) (ПЗ виявлення порушень); Програмне забезпечення для центральної обробки даних (ПЗ формування постанов).

Даний договір був укладений з ТзОВ «Культура Паркування», яке брало участь у конкурсі на підставі Партнерської угоди від 03.08.2020 №01 з ТОВ «Юніп Україна». Програмними продуктами, які передано ТзОВ «Культура Паркування» за умовами Партнерської угоди, є комплекс функціональних модулів, що складають програмний продукт «Інтелектуальна система паркування «UNIP» та комплекс функціональних модулів, що складають програмне забезпечення «UNIP Інспектор».

Відповідно до Партнерської угоди ТзОВ «Юніп Україна» (Компанія) надає ТОВ «Культура Паркування» (Партнер) ексклюзивне право від власного імені, але з обов`язковим зазначенням торгової марки Компанії рекламувати, просувати, стимулювати, а також безпосередньо здійснювати продаж програмного продукту строком на 5 років (п.1.1.).

Відповідно до. 1.4. Партнерської угоди, обсяг та вартість технічної підтримки Кінцевим Користувачам буде визначатись Сторонами окремо для кожного кінцевого Користувача, про що між Компанією та Партнером буде укладатися угода про технічну підтримку Кінцевого Користувача.

ТзОВ «Юніп Україна» має право на власний розсуд у будь-який час вносити зміни до будь-яких Програмних продуктів (п.2.2.2.).

За умовами цієї Партнерської угоди конкретний спосіб продажу програмного продукту визначається Сторонами у Ліцензійній угоді. Умовою надання доступу до Програмного продукту кінцевому користувачеві є укладення субліцензійної угоди між Партнером та кінцевим користувачем. Партнер відповідачтиме за укладення з кожним Кінцевим користувачем Субліцензійної угоди у спосіб, який буде мати обов`язковий характер для кінцевого користувача. Усі інші умови продажу Програмних продуктів визначаються Сторонами у відповідній Ліцензійній угоді (розділ 3 Партнерської угоди).

Зі змісту Партнерської угоди випливає, що власником майнових прав на програмне забезпечення «Інспектор» є ТзОВ «Юніп Україна», яке може приймати всі кінцеві рішення щодо обсягів та вартості технічної підтримки кінцевих користувачів та має право на власний розсуд вносити зміни до Програмних продуктів.

На основі програмного забезпечення «Інспектор» ЛКП «Львівавтодор» в грудні 2021 року введено в дію автоматизовану систему контролю оплати вартості послуг з паркування (АСКОП), яка використовується позивачем для контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів із застосуванням режиму фотозйомки (відеозапису).

Суд встановив, що відповідно до Авторського договору №4U.06-05-2019 від 25.10.2021, укладеного між UniP AG (Відчужувач) та ТзОВ «Юніп Україна» (Набувач), Відчужувач передав, а Набувач отримав: усі права на використання комп`ютерної прграми «Інспектор» усіма способами у будь-якій формі; виключне право дозволяти використання комп`ютерної програми «Інспектор»; виключне право перешкоджати неправомірному використанню комп`ютерної програми «Інспектор», в тому числі забороняти таке використання комп`ютерної програми «Інспектор»; інші майнові права, передбачені законодавством, на всій території світу. На момент укладення цього договору жодні майнові права на комп`ютерну програму «Інспектор» не передані іншим третім особам (п.4.8).

Авторський договір №4 U.06-05-2019 про повну передачу (відчуження) майнових прав на комп`ютерну програму «Інспектор» від 25.10.2021 зареєстрований рішенням Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» від 19.01.2022, реєстраційний №6477.

Зі пояснень позивача суд встановив, що з метою розширення на території міста Львова АСКОП та подальшого впровадження програмного забезпечення «Інспектор», у ЛКП «Львівавтодор» виникла необхідність додатково придбати пакети програмного забезпечення «Інспектор». У зв`язку з цим ЛКП «Львівавтодор» була оголошена закупівля за предметом: «Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) комп`ютерна програма «Інспектор», 5600000 UAН, 48622000-4, ДК021, 20 штук» (Ідентифікатор закупівлі: UА-2022-01-27-012637-b).

Враховуючи комерційну пропозицію ТзОВ «Юніп Україна» від 07.06.2022 та Рішення про реєстрацію авторського договору від 19.01.2019, позивачем 10.06.2022 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю комп`ютерної програми «Інспектор» під час застосування переговорної процедури UA-2022-06-10-005748-a.

За результатами проведення переговорної процедури закупівлі ЛКП «Львівавтодор» укладено з ТзОВ «Юніп Україна» договір постачання програмного забезпечення №189 від 22.06.2022.

Держаудитслужба відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 30.06.2022 № 123 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2022-06-10-005748-a (назва предмета закупівлі: Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп`ютерна програма «Інспектор» очікувана вартість 5 600 000,00 UAH) у частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік ЛКП «Львівавтодор»; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівель; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір від 10.06.2022; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури уповноваженої особи Замовника; договір постачання програмного забезпечення від 22.06.2022 №189.

За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-06-10-005748-а.

У вказаному висновку відповідачем зазначено таке:

«За результатами проведеного моніторингу установлено, що Замовник у повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 10.06.2022 (далі - повідомлення) зазначив обґрунтування для застосування цієї переговорної процедури закупівлі абзац 5 пункт 2 частини 2 статті 40 Закону, а саме: необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

Крім того, Замовник вказав, що програмне забезпечення «Інспектор» призначене для створення разом із планшетами Logic Instruments програмно-апаратних комплексів для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, що спрямовані на вирішення задач стосовно забезпечення функцій автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів із застосуванням режиму фотозйомки (відеозапису) та створення відповідних доказових баз для наступної обробки та використання таких доказових баз для формування матеріалів по адміністративним правопорушенням та винесення відповідних постанов із застосуванням програмного забезпечення ЦОД у відповідності до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування сфери паркування транспортних засобів» №2262-VIII від 21.12.2017.

На сьогодні інформаційно-телекомунікаційна система «Система інтелектуального паркування «UNIP» та/або її окремі підсистеми та/або модулі таких підсистем, які можуть функціонувати як самостійно, так і спільно у складі єдиної інформаційної (автоматизованої) системи, а саме: Програмне забезпечення «Інспектор», що включає функції автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, постачальником яких виступає Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІП УКРАЇНА» на ринку відповідних послуг є унікальним продуктом та не має аналогів щодо вирішення завдань стосовно забезпечення функцій автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів із застосуванням режиму фотозйомки (відеозапису) та центральної обробки даних для автоматизованого винесення постанов про накладення адміністративного стягнення.

Крім того Замовник зазначає, що документальним підтвердженням вищезазначеного є рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір, а саме комп`ютерної програми «Інспектор», виданого Державним підприємством Український інститут інтелектуальної власності 19.01.2022.

Отже, виходячи із вищенаведеного, Замовник дійшов висновку, що даний продукт в комплексі є унікальним та не має аналогів щодо вирішення задач для реалізації функції автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів із застосуванням режиму фотозйомки (відеозапису), а також автоматизації відповідних процесів та не має аналогів щодо вирішення задач щодо центру обробки даних.

Слід зазначити, що в жовтні 2021 року Замовник в електронній системі закупівель здійснив закупівлю: «Програмне забезпечення для автоматизації системи оплати послуг паркування, обліку платіжних транзакцій та контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів у м. Львові» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-10-08-005235-C) за процедурою відкритих торгів, учасниками якої були інші суб`єкти господарювання, які мають програмне забезпечення для створення разом із планшетами Logic Instruments програмно-апаратних комплексів для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, що спрямовані на вирішення задач стосовно забезпечення функцій автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів із застосуванням режиму фотозйомки (відеозапису).

Однак на порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону, повідомлення не містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, крім рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір, а саме комп`ютерної програми «Інспектор», виданого ДП Український інститут інтелектуальної власності 19.01.2022 реєстраційний номер 6477, яке завантажено в документах переможця процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, Замовник документально не підтвердив та не обґрунтував умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені абзацом 5 пункту 2 частини другої статті 40 Закону, а саме: існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю установлено порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону.

За результатами питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог абзацу 5 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи із закупівлі «Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) комп`ютерна програма «Інспектор» із застосуванням процедур, визначених частиною прешою статті 13 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

ЛКП «Львівавтодор» 01.08.2022 скеровано відповідачу заперечення на висновок про результат моніторингу закупівлі UA-2022-06-10-005748-а.

Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача та вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з даною позовною заявою до суду.

При вирішення справи суд керувався таким.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно зі ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п. 4 Положення № 43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII) встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 14 ч. 1ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 6ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель ( п.п. 3,4 ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.1 ст.40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Перелік умов для застосування переговорної процедури визначений частиною другою статті 40 Закону №922-VIII .

Суд зазначає, що позивач застосував переговорну процедуру при закупівлі на підставі абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII.

Вказаним пунктом встановлено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання, якщо існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

Суд зауважує, що в оскаржуваному висновку відповідач, як на порушення позивачем вимог абз. 5 п.2 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII, вказує на відсутність в повідомленні належного обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Водночас, зі змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури суд встановив, що в обґрунтування умов застосування переговорної процедури закупівлі позивач вказав, що ТзОВ «Юніп Україна» є власником усіх майнових прав на комп`ютерну програму «Інспектор» на весь строк дії авторських майнових прав на всю територію світу, що підтверджується рішенням про реєстрацію Авторського договору №4 U.06-05-2019 про повну передачу (відчуження) майнових прав на комп`ютерну програму «Інспектор» від 25.10.2021, видане Державним підприємством «Український інститут інтелектуальної власності» 19.01.2022, реєстраційний №6477.

При цьому позивач зазначив, що комп`ютерна програма «Інспектор» вже використовується ЛКП «Лвівавтодор» разом з планшетами Logic Instruments для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, а тому для охоплення більшої території застосування заходів контролю винила необхідність додаткової закупівлі цього програмного забезпечення. Таке програмне забезпечення є унікальним продуктом та не має аналогів щодо вирішення завдань стосовно забезпечення функцій автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів із застосуванням режиму фотозйомки (відеозапису) та центральної обробки даних для автоматизованого винесення постанов про накладення адміністративних стягнень. Тому, враховуючи норми Закону України «Про авторське право і суміжні права» позивач вказав про необхідність захисту прав інтелектуальної власності автора, що дозволяє провести переговорну процедуру закупівлі з ТзОВ «Юніп Україна» на підставі абз. 5п.2 ч.2 ст.40 Закону №922-VIII.

Згідно з ч.1 ст.418 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до ст. 420 ЦК України до об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать комп`ютерні програми.

Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається Кодексом та іншим законом.

Згідно з нормами ст. 422 ЦК України право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

Відповідно до ст. 435 ЦК України, частини 1 статті 11 Закону №922-VIII первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства).

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 435 ЦК України суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Відповідно до ст.15 Закону №922-VIII до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належить виключне «право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Згідно з п. 2 ст.11 Закону №922-VIII для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

Приписи ст.31 Закону №922-VIII, ст.1107 ЦК України встановлюють, що автор чи інша особа, яка має майнові права автора, набуває право розпоряджатися своєю інтелектуальною власністю - передавати, відчужувати її тощо. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.

Відповідно до п. 5 Порядку Державної реєстрації авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір №1756 національний орган інтелектуальної власності приймає рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір; вносить відомості про реєстрацію договорів, які стосуються права автора на твір, до Державного реєстру договорів, які стосуються права автора на твір.

Згідно ст. ст. 51-52 Закону №922-VIII захист особистих немайнових і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством.

Згідно роз`яснень, що містяться у публікації на офіційному сайті ДП «ПРОЗОРРО» (Інфобокс Prozorro) за посиланням: https://infobox.prozorro.org/articles/peregovorna-procedura-zakupivli, підставу для проведення переговорної процедури закупівлі, а саме існування необхідності захисту прав інтелектуальної власності можна застосувати при закупівлі, наприклад, програмного забезпечення у фірми, що має право інтелектуальної власності на продукт. Але Замовник повинен обґрунтувати, що йому потрібен саме цей продукт, і йому технічно не підходить якийсь із аналогів.

Як вище було зазначено, ТзОВ «Юніп Україна» володіє усіма майновими правами на комп`ютерну програму «Інспектор» на весь строк дії авторських майнових прав на всю територію світу. Позивач вже використовував комп`ютерну програму «Інспектор», а тому у нього виникла необхідність додатково закупити саме це програмне забезпечення. В обґрунтування переговорної процедури закупівлі позивач вказав про необхідність захисту прав інтелектуальної власності ТОВ «Юніп Україна».

Частиною 2 ст.1107 ЦК України закріплено, що договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності укладається у письмовій формі, у разі недодержання письмової форми договору щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності такий договір є нікчемним.

Договором №189 від 22.07.22, укладеним між позивачем та третьою особою, виключні майнові права ТзОВ «Юніп Україна» на програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) комп`ютерна програма «Інспектор», позивачу або будь-яким іншим третім особам не передавалися.

Таким чином, сам факт не передання авторських майнових прав від виконавця (третьої особи) до замовника (позивача) свідчить про виключні майнові права ТзОВ «Юніп Україна» на програмне забезпечення «Інспектор», та про необхідність здійснення авторського нагляду за використанням Програмного забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) комп`ютерна програма «Інспектор» саме автором проекту, володільцем авторських прав з метою захисту прав інтелектуальної власності, як того вимагає чинне законодавство України.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що позивачем відповідно до норм чинного законодавства при визначенні переговорної процедури закупівлі цілком правомірно застосовано абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII.

Щодо порушення пункту 8 частини 6 ст. 40 Закону №922-VIII, а саме відсутності експертних нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури, суд зазначає наступне.

Як зазначалось вище, усі майнові права на «Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) комп`ютерна програма «Інспектор» має ТзОВ «Юніп Україна», з яким за результатом проведення процедури закупівлі укладено договір постачання програмного забезпечення №189 від 22.07.2022.

Ця обставина не заперечується відповідачем та підтверджується наявними у справі доказами.

Згідно з ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Так у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, у якості обґрунтувань застосування переговорної процедури позивачем вказано, зокрема, підставу необхідність захисту прав інтелектуальної власності. При цьому, позивач вказав, що авторський договір, який стосується права ТзОВ «Юніп Україна» на програмне забезпечення, зареєстрований Рішенням Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» від 19.01.2022. Це рішення долучено до повідомлення про намір укласти договір за переговорною процедурою.

Суд звертає увагу на те, що законодавцем не встановлено виключного (вичерпного) переліку документів, які можуть містити посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Оскаржуваний висновок по своїй суті є індивідуально-правовим актом, який породжує права і обов`язки для позивача, а тому повинен бути достатньо обґрунтованим.

В постанові Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19 визначено вимоги до індивідуально-правових актів, які породжують права та обов`язки осіб, а саме, поміж іншого, Верховний Суд в своєму рішенні зазначив: «Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття».

Суд зазначає, що відповідач у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-06-10-005748-а не вказав, які саме експертні, технічні та інші документи слід додатково надати для підтвердження можливості проведення переговорної процедури закупівлі у зв`язку з необхідністю захисту прав інтелектуальної власності та не надав оцінки вказаному позивачем рішенню про реєстрацію авторського договору від 19.01.2022 на комп`ютерну програму «Інспектор».

З огляду на викладене, доводи відповідача щодо порушення позивачем п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIII суд вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не подано належних доказів правомірності прийняття висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-06-10-005748-а.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-06-10-005748-а, суд дійшов переконання, що такий прийнято відповідачем без урахування вимог чинного законодавства та з порушенням передбачених статтею 2 КАС України принципів, тому його слід визнати протиправним та скасувати, задовольнивши позовні вимоги повністю.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України понесені позивачем судові витрати у вигляді судового збору в сумі 2481,00 грн.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10,13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, 255, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 25.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-06-10-005748-а.

Стягнути з Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Львівського комунального підприємства «Львівавтодор» (місцезнаходження: 79035, м. Львів, вул. Пасіки Галицькі, 7, код ЄДРПОУ 05523814) судовий збір в розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення суду складене та підписане 13.02.2023.

СуддяР.І. Кузан