Постанова

від 13.06.2023 по справі 380/10863/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/10863/22 пров. № А/857/5267/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,

суддів Матковської З.М., Улицького В.З.,

за участю секретаря Пославського Д.Б.,

представника апелянта Калиновська А.Ю.,

представника позивача Баркар Г.В.,

представника третьої особи Теглівець Т.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року (ухвалене головуючим - суддею Кузан Р.І. о 14 год. 09 хв. у м. Львові, повне судове рішення складено 13 лютого 2023 року) у справі № 380/10863/22 за адміністративним позовом Львівського комунального підприємства «Львівавтодор» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Юніп Україна» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 25.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-06-10-005748-а.

В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що ними були дотримані всі норми Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі «Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп`ютерна програма «Інспектор» із застосуванням переговорної процедури закупівлі на підставі абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 01.02.2023 адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 25.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-06-10-005748-а.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивачем відповідно до норм чинного законодавства при визначенні переговорної процедури закупівлі цілком правомірно застосовано абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Зокрема в апеляційній скарзі зазначає, що замовник документально не підтвердив та не обґрунтував умови застосування переговорної процедури закупівлі як виняток, визначені абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання у випадку, якщо існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

Позивач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник апелянта в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та надав пояснення, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В судовому засіданні представники позивача та третьої особи, заперечили проти задоволення апеляційної скарги та надали пояснення, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що відповідно до договору постачання примірника програмного забезпечення № U.028-01-2019 від 02.01.2019 (а.с. 162-166) ТзОВ «Юніп Україна» (Покупець) придбало у UniP AG (Постачальник) програмне забезпечення: Інтелектуальна система паркування «UNIP». Разом з примірником цього програмного забезпечення ТзОВ «Юніп Україна» передано невиключну ліцензію, обмеженою територією України, яка надає право Покупцю відтворювати програмне забезпечення будь-яким способом та у будь-якій формі; право розповсюджувати програмне забезпечення будь-яким шляхом, в тому числі шляхом постачання примірника програмного забезпечення; користуватись програмним забезпечення у своїй господарській діяльності тощо.

При цьому, Покупець не має права передавати Кінцевим Користувачам чи іншим третім особам свої права, що надані йому згідно з невиключною ліцензією. Тобто, Покупець не має права надавати Кінцевим Користувачам чи іншим третім особам право розповсюджувати, змінювати чи копіювати програмне забезпечення. Програмне забезпечення разом з відповідною ліцензією може бути передане Кінцевим Користувачам чи третім особам тільки у користування за своїм функціональним призначенням для власних потреб (п.2.5 Договору).

В жовтні 2021 року ЛКП «Львівавтодор» через електронну систему закупівель на основі публічних торгів проведено конкурс та укладено Договір про постачання програмного забезпечення № 17/11/2021 від 17.11.2021, а саме: Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування ТЗ в режимі фотозйомки (відеозапису) (ПЗ виявлення порушень); Програмне забезпечення для центральної обробки даних (ПЗ формування постанов).

Даний договір був укладений з ТзОВ «Культура Паркування», яке брало участь у конкурсі на підставі Партнерської угоди від 03.08.2020 №01 з ТОВ «Юніп Україна». Програмними продуктами, які передано ТзОВ «Культура Паркування» за умовами Партнерської угоди, є комплекс функціональних модулів, що складають програмний продукт «Інтелектуальна система паркування «UNIP» та комплекс функціональних модулів, що складають програмне забезпечення «UNIP Інспектор».

Відповідно до Партнерської угоди ТзОВ «Юніп Україна» (Компанія) надає ТОВ «Культура Паркування» (Партнер) ексклюзивне право від власного імені, але з обов`язковим зазначенням торгової марки Компанії рекламувати, просувати, стимулювати, а також безпосередньо здійснювати продаж програмного продукту строком на 5 років (п.1.1.).

Відповідно до п. 1.4. Партнерської угоди, обсяг та вартість технічної підтримки Кінцевим Користувачам буде визначатись Сторонами окремо для кожного кінцевого Користувача, про що між Компанією та Партнером буде укладатися угода про технічну підтримку Кінцевого Користувача.

ТзОВ «Юніп Україна» має право на власний розсуд у будь-який час вносити зміни до будь-яких Програмних продуктів (п.2.2.2.).

За умовами цієї Партнерської угоди конкретний спосіб продажу програмного продукту визначається Сторонами у Ліцензійній угоді. Умовою надання доступу до Програмного продукту кінцевому користувачеві є укладення субліцензійної угоди між Партнером та кінцевим користувачем. Партнер відповідатиме за укладення з кожним Кінцевим користувачем Субліцензійної угоди у спосіб, який буде мати обов`язковий характер для кінцевого користувача. Усі інші умови продажу Програмних продуктів визначаються Сторонами у відповідній Ліцензійній угоді (розділ 3 Партнерської угоди).

Зі змісту Партнерської угоди випливає, що власником майнових прав на програмне забезпечення «Інспектор» є ТзОВ «Юніп Україна», яке може приймати всі кінцеві рішення щодо обсягів та вартості технічної підтримки кінцевих користувачів та має право на власний розсуд вносити зміни до Програмних продуктів.

На основі програмного забезпечення «Інспектор» ЛКП «Львівавтодор» в грудні 2021 року введено в дію автоматизовану систему контролю оплати вартості послуг з паркування (АСКОП), яка використовується позивачем для контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів із застосуванням режиму фотозйомки (відеозапису).

Відповідно до Авторського договору № 4U.06-05-2019 від 25.10.2021, укладеного між UniP AG (Відчужувач) та ТзОВ «Юніп Україна» (Набувач), Відчужувач передав, а Набувач отримав: усі права на використання комп`ютерної програми «Інспектор» усіма способами у будь-якій формі; виключне право дозволяти використання комп`ютерної програми «Інспектор»; виключне право перешкоджати неправомірному використанню комп`ютерної програми «Інспектор», в тому числі забороняти таке використання комп`ютерної програми «Інспектор»; інші майнові права, передбачені законодавством, на всій території світу. На момент укладення цього договору жодні майнові права на комп`ютерну програму «Інспектор» не передані іншим третім особам (п .4.8).

Авторський договір № 4 U.06-05-2019 про повну передачу (відчуження) майнових прав на комп`ютерну програму «Інспектор» від 25.10.2021 зареєстрований рішенням Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» від 19.01.2022, реєстраційний № 6477.

З пояснень позивача в суді першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що з метою розширення на території міста Львова АСКОП та подальшого впровадження програмного забезпечення «Інспектор», у ЛКП «Львівавтодор» виникла необхідність додатково придбати пакети програмного забезпечення «Інспектор». У зв`язку з цим ЛКП «Львівавтодор» була оголошена закупівля за предметом: «Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп`ютерна програма «Інспектор», 5600000 UAН, 48622000-4, ДК021, 20 штук» (Ідентифікатор закупівлі: UА-2022-01-27-012637-b).

Враховуючи комерційну пропозицію ТзОВ «Юніп Україна» від 07.06.2022 та Рішення про реєстрацію авторського договору від 19.01.2019, позивачем 10.06.2022 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю комп`ютерної програми «Інспектор» під час застосування переговорної процедури UA-2022-06-10-005748-a.

За результатами проведення переговорної процедури закупівлі ЛКП «Львівавтодор» укладено з ТзОВ «Юніп Україна» договір постачання програмного забезпечення № 189 від 22.06.2022.

Держаудитслужба відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 30.06.2022 № 123 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2022-06-10-005748-a (назва предмета закупівлі: Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп`ютерна програма «Інспектор» очікувана вартість 5600000 UAH) у частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік ЛКП «Львівавтодор»; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівель; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір від 10.06.2022; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури уповноваженої особи Замовника; договір постачання програмного забезпечення від 22.06.2022 № 189.

За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-06-10-005748-а.

У вказаному висновку відповідачем зазначено таке:

«За результатами проведеного моніторингу установлено, що Замовник у повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 10.06.2022 (далі - повідомлення) зазначив обґрунтування для застосування цієї переговорної процедури закупівлі абзац 5 пункт 2 частини 2 статті 40 Закону, а саме: необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

Крім того, Замовник вказав, що програмне забезпечення «Інспектор» призначене для створення разом із планшетами Logic Instruments програмно-апаратних комплексів для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, що спрямовані на вирішення задач стосовно забезпечення функцій автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів із застосуванням режиму фотозйомки (відеозапису) та створення відповідних доказових баз для наступної обробки та використання таких доказових баз для формування матеріалів по адміністративним правопорушенням та винесення відповідних постанов із застосуванням програмного забезпечення ЦОД у відповідності до вимог Закону України №Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування сфери паркування транспортних засобів№ № 2262-VIII від 21.12.2017.

На сьогодні інформаційно-телекомунікаційна система «Система інтелектуального паркування «UNIP» та/або її окремі підсистеми та/або модулі таких підсистем, які можуть функціонувати як самостійно, так і спільно у складі єдиної інформаційної (автоматизованої) системи, а саме: Програмне забезпечення «Інспектор», що включає функції автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, постачальником яких виступає Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІП Україна» на ринку відповідних послуг є унікальним продуктом та не має аналогів щодо вирішення завдань стосовно забезпечення функцій автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів із застосуванням режиму фотозйомки (відеозапису) та центральної обробки даних для автоматизованого винесення постанов про накладення адміністративного стягнення.

Крім того Замовник зазначає, що документальним підтвердженням вищезазначеного є рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір, а саме комп`ютерної програми «Інспектор», виданого Державним підприємством Український інститут інтелектуальної власності 19.01.2022.

Отже, виходячи із вищенаведеного, Замовник дійшов висновку, що даний продукт в комплексі є унікальним та не має аналогів щодо вирішення задач для реалізації функції автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів із застосуванням режиму фотозйомки (відеозапису), а також автоматизації відповідних процесів та не має аналогів щодо вирішення задач щодо центру обробки даних.

Слід зазначити, що в жовтні 2021 року Замовник в електронній системі закупівель здійснив закупівлю: «Програмне забезпечення для автоматизації системи оплати послуг паркування, обліку платіжних транзакцій та контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів у м. Львові» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-10-08-005235-C) за процедурою відкритих торгів, учасниками якої були інші суб`єкти господарювання, які мають програмне забезпечення для створення разом із планшетами Logic Instruments програмно-апаратних комплексів для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, що спрямовані на вирішення задач стосовно забезпечення функцій автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів із застосуванням режиму фотозйомки (відеозапису).

Однак на порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону, повідомлення не містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, крім рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір, а саме комп`ютерної програми «Інспектор», виданого ДП Український інститут інтелектуальної власності 19.01.2022 реєстраційний номер 6477, яке завантажено в документах переможця процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, Замовник документально не підтвердив та не обґрунтував умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені абзацом 5 пункту 2 частини другої статті 40 Закону, а саме: існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю установлено порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону.

За результатами питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог абзацу 5 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи із закупівлі «Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп`ютерна програма «Інспектор» із застосуванням процедур, визначених частиною першою статті 13 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

ЛКП «Львівавтодор» 01.08.2022 скеровано відповідачу заперечення на висновок про результат моніторингу закупівлі UA-2022-06-10-005748-а.

Позивач, вважаючи спірний висновок відповідача протиправним, звернувся до суду із відповідними позовними вимогами.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно із ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із положеннями ст. 10 Закону № 2939-ХІІ, передбачено право державного фінансового контролю органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно із ч. 2 ст. 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Частиною 1 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З матеріалів справи з`ясовано, що відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.07.2022, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», яким встановлено порушення Замовником вимог абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» і безпідставне застосування переговорної процедури із закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Частиною 2 ст. 13 Закону № 922-VIII визначено, як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону те, що замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу.

Відповідно до частин 4, 5 ст. 40 Закону № 922-VIII за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

У ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» № 2210-ІІІ від 11.01.2001 визначено поняття «економічної конкуренції (конкуренції)», відповідно до якого - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

З наведених вище норм права слідує, що застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі, коли проведення відкритих торгів є недоцільним. При цьому, обов`язок обґрунтувати існування таких виключних умов покладається на замовника.

Разом із цим, як правильно зауважив суд першої інстанції, законодавством не встановлено конкретного переліку документів, які б слугували підтвердженням відсутності конкуренції з технічних причин.

Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у листі № 3304-04/60124-06 від 03.10.2020 зазначило, що згідно з ч. 6 ст. 40 Закону № 922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. При цьому замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі (а.с.22-24).

Як становив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що зі змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, в обґрунтування умов застосування переговорної процедури закупівлі позивач вказав, що ТзОВ «Юніп Україна» є власником усіх майнових прав на комп`ютерну програму «Інспектор» на весь строк дії авторських майнових прав на всю територію світу, що підтверджується рішенням про реєстрацію Авторського договору № 4 U.06-05-2019 про повну передачу (відчуження) майнових прав на комп`ютерну програму «Інспектор» від 25.10.2021, видане Державним підприємством «Український інститут інтелектуальної власності» 19.01.2022, реєстраційний № 6477.

При цьому позивач зазначив, що комп`ютерна програма «Інспектор» вже використовується ЛКП «Львівавтодор» разом з планшетами Logic Instruments для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, а тому для охоплення більшої території застосування заходів контролю винила необхідність додаткової закупівлі цього програмного забезпечення. Таке програмне забезпечення є унікальним продуктом та не має аналогів щодо вирішення завдань стосовно забезпечення функцій автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів із застосуванням режиму фотозйомки (відеозапису) та центральної обробки даних для автоматизованого винесення постанов про накладення адміністративних стягнень. Тому, враховуючи норми Закону України «Про авторське право і суміжні права» позивач вказав про необхідність захисту прав інтелектуальної власності автора, що дозволяє провести переговорну процедуру закупівлі з ТзОВ «Юніп Україна» на підставі абз. 5 п. 2 ч. 2 ст .40 Закону № 922-VIII.

Згідно роз`яснень, що містяться у публікації на офіційному сайті ДП "ПРОЗОРРО" (Інфобокс Prozorro) за посиланням: https://infobox.prozorro.org/articles/peregovorna-procedura-zakupivli, підставу для проведення переговорної процедури закупівлі, а саме - існування необхідності захисту прав інтелектуальної власності - можна застосувати при закупівлі, наприклад, програмного забезпечення у фірми, що має право інтелектуальної власності на продукт. Але Замовник повинен обґрунтувати, що йому потрібен саме цей продукт, і йому технічно не підходить якийсь із аналогів.

Відповідно до ст. 420 Цивільного кодексу України до об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать комп`ютерні програми.

Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається Кодексом та іншим законом.

Згідно з нормами ст. 422 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

Приписи ст. 31 Закону № 922-VIII, ст. 1107 Цивільного кодексу України встановлюють, що автор чи інша особа, яка має майнові права автора, набуває право розпоряджатися своєю інтелектуальною власністю - передавати, відчужувати її тощо. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.

Відповідно до п. 5 Порядку Державної реєстрації авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір №1756 національний орган інтелектуальної власності приймає рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір; вносить відомості про реєстрацію договорів, які стосуються права автора на твір, до Державного реєстру договорів, які стосуються права автора на твір.

Згідно ст. ст. 51-52 Закону № 922-VIII захист особистих немайнових і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством.

Як згадувалось вище, ТзОВ «Юніп Україна» володіє усіма майновими правами на комп`ютерну програму «Інспектор» на весь строк дії авторських майнових прав на всю територію світу. Позивач вже використовував комп`ютерну програму «Інспектор», а тому у нього виникла необхідність додатково закупити саме це програмне забезпечення. В обґрунтування переговорної процедури закупівлі позивач вказав про необхідність захисту прав інтелектуальної власності ТОВ «Юніп Україна».

Частиною 2 ст. 1107 Цивільного кодексу України закріплено, що договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності укладається у письмовій формі, у разі недодержання письмової форми договору щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності такий договір є нікчемним.

Договором № 189 від 22.07.2022, укладеним між позивачем та третьою особою, виключні майнові права ТзОВ «Юніп Україна» на програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп`ютерна програма «Інспектор», позивачу або будь-яким іншим третім особам не передавалися.

Таким чином, як вірно зазначив суд першої інстанції, що сам факт не передання авторських майнових прав від виконавця (третьої особи) до замовника (позивача) свідчить про виключні майнові права ТзОВ «Юніп Україна» на програмне забезпечення «Інспектор», та про необхідність здійснення авторського нагляду за використанням Програмного забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп`ютерна програма «Інспектор» саме автором проекту, володільцем авторських прав з метою захисту прав інтелектуальної власності, як того вимагає чинне законодавство України.

Відтак, колегія суддів поділяє висновок суду першої інстанції, що позивачем відповідно до норм чинного законодавства при визначенні переговорної процедури закупівлі цілком правомірно застосовано абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII.

Щодо порушення п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922-VIII, а саме відсутності експертних нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури, то суд першої інстанції також вірно вказав, що відповідач у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-06-10-005748-а не вказав, які саме експертні, технічні та інші документи слід додатково надати для підтвердження можливості проведення переговорної процедури закупівлі у зв`язку з необхідністю захисту прав інтелектуальної власності та не надав оцінки вказаному позивачем рішенню про реєстрацію авторського договору від 19.01.2022 на комп`ютерну програму «Інспектор», оскільки законодавцем не встановлено виключного (вичерпного) переліку документів, які можуть містити посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

З аналізу наведених вище норм права та з огляду на встановлені у цій справі обставини, суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що у спірних відносинах мало місце правомірне застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, суд вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст. 139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року у справі № 380/10863/22 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич судді З. М. Матковська В. З. Улицький Повне судове рішення складено 16 червня 2023 року