Рішення

від 25.01.2023 по справі 160/15865/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року Справа № 160/15865/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Кучми К.С., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою Департамента цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Комунальне підприємство «Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр» Дніпропетровської обласної ради» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-24-017157-с «Послуги по продовженню створення та забезпечення функціонування систем інформаційно-аналітичного забезпечення органів державної влади та місцевого самоврядування на виконання пункту 4.1 завдань регіональної програми інформатизації «Електронна Дніпропетровщина» на 2020-2022 роки» від 29.09.2022 (ID моніторингу: UA-М-2022-09-21-000037).

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що за результатами проведеного відповідачем моніторингу 29.09.2022 року затверджено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-24-017157-с, яким встановлено порушення позивачем ч.7 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає даний висновок необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства. На думку позивача, порушень вказаних вимог закону допущено не було, оскільки повідомлення в електронній системі закупівель оприлюднено 24.12.2021 року та відповідно договір №1 про надання послуг був укладений згідно з вимогами ч.7 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» - 18.01.2022 року. Що стосується кількості послуг зазначає, що у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю від 24.12.2021 р. було помилково зазначено про кількість 6 послуг, замість необхідних 5. Проте вказану помилку було самостійно встановлено, та прийнято рішення про її усунення ще до укладення договору про закупівлю. Щодо зазначеного способу усунення порушень позивач вказує, що відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий, або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Таким чином, оскільки законодавство України не містить заборони на внесення уточнень до складених замовником документів, а вказаний спосіб усунення порушень є виключним заходом - висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.09.2022 року, на думку позивача, є необґрунтованими та таким, що підлягає скасуванню в судовому порядку.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 року позовна заява була залишена без руху через невідповідність ч.3 ст.161 КАС України.

На виконання ухвали суду, 25.10.2022 року позивачем були усунуті недоліки позовної заяви, а саме надано докази сплати судового збору у розмірі 2 481 грн.

Ухвалою суду від 26.10.2022 року було відкрито провадження по даній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання. Цією ж ухвалою суду залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Комунальне підприємство «Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр» Дніпропетровської обласної ради».

04.11.2022 року до суду від третьої особи надійшли письмові пояснення на позовну заяву, в яких останній підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просить позов задовольнити. Вказав, що вимога відповідача щодо внесення змін до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі не передбачена Законом України «Про публічні закупівлі». Що стосується кількості послуг, зазначає, що у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю від 24.12.2021 р. було помилково зазначено - 6 послуг, замість необхідних 5, але вказану помилку позивачем самостійно встановлено та прийнято рішення про її усунення, до укладення договору про закупівлю. Таким чином, на думку третьої особи будь-яких порушень вимог ч.7 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем допущено не було. Станом на час розгляду справи договір №1 від 18.01.2022 р. укладений з КП «ГІКНВЦ» ДОР» перебуває у стані виконання, надано послуг та сплачено бюджетних коштів в сумі 15 390 000 грн.

На виконання вимог ухвали суду від відповідача 23.11.2022 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що в ході проведення моніторингу встановлено невідповідність умов укладеного договору про закупівлю умовам, визначеним за результатами проведення переговорів. Так, замовник за результатами проведення переговорів з КП «ГІКНВЦ» ДОР» оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 24.12.2021 року, в якому зазначив, зокрема: «Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 6 послуг; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, січень - грудень 2022 року». Відповідно до ч.7 ст.40 Закону №922-VІІІ замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (тобто відповідно до оприлюдненого за результатами проведення переговорів повідомлення про намір укласти договір) у строк не раніше ніж через 10 днів. Однак, договір укладено - 18.01.2022 року, умовами якого передбачено, зокрема: кількість наданих послуг - 5 послуг; терміни надання послуг: зазначені у календарному плані з 01 січня до 31 грудня 2022 року, тобто на умовах, які відрізняються від зазначених у повідомленні про намір укласти договір. Зважаючи на викладене вище, замовником укладено договір про закупівлю професійних послуг у комп`ютерній сфері, умови якого не відповідають умовам, визначеним за результатами проведення переговорів (застосування переговорної процедури), чим порушено вимоги частини 7 статті 40 Закону №922-VІІІ. Крім того, на веб-порталі уповноваженого органу 19.01.2022 року оприлюднено протокол щодо усунення невідповідностей при укладанні договору, виявлених у повідомленні про намір укласти договір від 05.01.2022 року №1, однак, внесення змін до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведених переговорів з учасником процедури закупівлі, не передбачено Законом №922-VІІІ. З огляду на викладене, при проведенні моніторингу закупівлі UA-2021-12-24-017157-с та складанні висновку відповідач діяв відповідно положень нормативно-правових актів, у межах наданих повноважень та у спосіб визначений законодавством, а тому заявлені позовні вимоги з боку позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

28.11.2022 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначив, що трактування вимог Закону №922-VІІІ та твердження відповідача про те, що замовником укладено договір, умови якого не відповідають умовам, визначеним за результатами проведення переговорів (застосування переговорної процедури) є хибними та суб`єктивними. Строк надання послуг, зазначений у договорі - 01 січня до 31 грудня 2022 року, не протирічить, а навпаки уточнює строк надання послуг, зазначеному замовником у повідомленні, а саме строку «січень - грудень 2022». Будь-яких порушень з боку замовника з цього приводу допущено не було, оскільки сам факт надання послуг на «січень - грудень 2022» залишився незмінним, більш того, було чітко визначені календарні дні для надання послуг.

Що стосується кількості послуг, позивач повторно звернув увагу, що дійсно у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю від 24.12.2021 року було помилково зазначено про кількість «6» послуг, замість необхідних «5». Разом з тим, вказану помилку замовником було самостійно встановлено, та прийнято рішення з її усунення ще до укладення договору про закупівлю, а саме 05.01.2022 року. Крім того, з метою виключення можливого порушення, і для відкритості та прозорості проведення закупівлі, з метою усунення виявлених невідповідностей в повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-12-24-017157-с уповноваженою особою прийнято рішення з оприлюднення відповідного протоколу від 05.01.2022 р. в електронній системі закупівель, що і було зроблено, за наявності технічної можливості - 19.01.2022 року, разом з Договором №1 на надання послуг від 18.01.2022 року. Враховуючи викладене, позивач просив суд позов задовольнити з викладених у ньому підстав.

Відповідач своїм правом щодо надання письмових заперечень не скористався.

У заяві відповідач просив суд розгляд даної справи здійснити за відсутності представника Північного офісу Держаудитслужби, за наданими матеріалами справи.

Протокольною ухвалою суду від 07.12.2022 року було закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті на 11.01.2023 року.

Розгляд справи призначеної на 11.01.2023 року за клопотанням позивача перенесено на 25.01.2023 року.

В судове засідання сторони та третя особа своїх представників не направили, про день та час його проведення повідомлялися належним чином.

До суду 25.01.2023 року від представників позивача та третьої особи надійшли клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, на задоволенні позовних вимог наполягали повністю та просили суд позов задовольнити.

Дослідивши матеріали справи, враховуючи позицію позивача, викладену у позовній заяві та у відповіді на відзив, враховуючи позицію відповідача, викладену у відзиві на позовну заяву, позицію третьої особи, викладену у поясненнях на позовну заяву, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та об`єктивному розгляді обставин справи, суд встановив наступні обставини справи.

Наказом Північного офісу Держаудитслужби №236 від 21.09.2022 року відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23 розпочато моніторинг процедури закупівель.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення переговорної процедури, повідомлення про намір укласти договір від 24.12.2021 р., договір від 18.01.2022 р. №1, укладений з Комунальним підприємством «Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр» Дніпропетровської обласної ради», відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю від 26.09.2022 р.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, перевірки підстав для проведення переговорної процедури закупівлі, правомірності та своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Висновком Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-24-017157-с встановлено порушення вимог ч.7 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі».

У ході моніторингу встановлено невідповідність умов укладеного договору про закупівлю умовам, визначеним за результатами проведення переговорів. Так, даним спірним рішенням встановлено:

«Замовник, за результатами проведення переговорів з Комунальним підприємством «Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр» Дніпропетровської обласної ради», оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 24.12.2021, в якому зазначив, зокрема: «Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; 6 послуг; Строк поставки товарів, виконанням робіт чи надання послуг, січень - грудень 2022 року». Відповідно до частини 7 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів. Однак, Замовник укладає з Переможцем договір про закупівлю від 18.01.2022 року №1 (далі - Договір), умовами якого передбачено, зокрема: Кількість наданих послуг - 5 послуг (пункт 3.3 Договору); Терміни надання послуг: зазначені у календарному плані (Додаток 1 до договору), з 01 січня до 31 грудня 2022 року. Тож, зважаючи на викладене вище, Замовником укладено Договір про закупівлю професійних послуг у комп`ютерній сфері, умови якого не відповідають умовам, визначеним за результатами проведення переговорів (застосування переговорної процедури), чим порушено вимоги частини 7 статті 40 Закону № 922-VIII. Крім того, Замовником 19.01.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено Протокол щодо усунення невідповідностей при укладанні договору, виявлених у повідомленні про намір укласти договір від 05.01.2022 р. №1. Однак, слід зазначити, що внесення змін до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі, не передбачено Законом №922- VIII».

Оскаржуваним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Так, протоколом №6 уповноваженою особою Департамента цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 22.12.2021 року направлено документацію (проекти техніко-економічного обґрунтування, технічного завдання, договору та додатків до нього, кваліфікаційних вимог, технічних вимог щодо надання послуг) за предметом закупівлі Професійні послуги у комп`ютерній сфері згідно з ДК 021:2015 код 72590000-7 (послуги по продовженню створення та забезпечення функціонування систем Інформаційно-аналітичного забезпечення органів державної влади та місцевого самоврядування на виконання пункту 4.1 завдань регіональної програми інформатизації Електронна Дніпропетровщина на 2020-2022 роки) на розгляд робочої групи, для опрацювання щодо відповідності її вимогам замовника.

Протоколом №50 уповноваженою особою Департамента цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 24.12.2021 року вирішено оприлюднити повідомлення про намір укласти договір з учасником переговорної процедури за предметом закупівлі Професійні послуги у комп`ютерній сфері згідно з ДК 021:2015 код 72590000-7 (послуги по продовженню створення та забезпечення функціонування систем інформаційно- аналітичного забезпечення органів державної влади та місцевого самоврядування на виконання пункту 4.1 завдань регіональної програми інформатизації Електронна Дніпропетровщина на 2020-2022 роки), на суму 19870 000 грн. в електронній системі закупівель ProZorro у визначний законодавством термін.

Вказаним повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури визначено кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг 6. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг січень - грудень 2022 року (пункт 8). Ціна пропозиції 19870000 грн. з ПДВ (пункт 12).

05.01.2022 року протоколом №1 уповноваженою особою Департамента цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації вирішено вважати показник у стовпчику «Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг» 5 послуг, а також у стовпчику «Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг» вважати строком до 31.12.2022 року.

18.01.2022 року Департамент цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та Комунальне підприємство "Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр" Дніпропетровської обласної ради» (виконавець) уклали договір №1 про надання послуг. Відповідно до п.3.2 вказаного Договору термін надання послуг: зазначені у календарному плані з 01 січня до 31 грудня 2022 року. Пунктом 3.3. визначено кількість наданих послуг 5. Ціна цього договору становить 19870000 грн., у тому числі ПДВ 3311666,66 грн.

Спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-24-017157-с, складеного за результатами проведеного моніторингу.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаєЗакон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 р. №2939-XII(далі - Закон №2939-XII).

Згідно з ч.1ст.1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно дост.2 Закону №2939-XII, Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролюдержавного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно дост.5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України"Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. №922-VIIIвизначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно дост.7 Закону №922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Зі змістуст.8 Закону №922-VIIIслідує, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертоїстатті 22 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч.4-7ст.8 Закону №922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року 654/32106 (далі - Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно доЗакону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурноїодиниці законузазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно дост.13 Закону №922-VIII, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другійстатті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Суд зазначає, що відповідно дост.40 Закону №922-VIIIпереговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера; надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера; оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується; здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними уЗаконі України"Про оборонні закупівлі";

4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.

Замовник (крім випадків, зазначених упунктах 2,4,5частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно дочастини першоїстатті 17 цього Закону.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно дочастини другоїцієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначенихпунктом 3частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як видно з матеріалів справи, позивачем застосована переговорна процедура закупівлі з підстав визначної п.2 ч.2 ст.40 Закону №922-VIII. В свою чергу спірний висновок відповідача обґрунтовано невідповідність умов укладеного договору про закупівлю умовам, визначеним за результатами проведення переговорів.

Так, у описовій частині оскарженого висновку відповідач вказує, що у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю від 24.12.2021 року та у договорі про закупівлю від 18.01.2022 року містяться різні умови.

Позивач в своєму позові також зазначав, що строк надання послуг, вказаний у договорі №1 від 18.01.2022 року «01 січня до 31 грудня 2022», відповідає та не протирічить строку, зазначеному замовником у повідомленні від 24.12.2021 року «січень - грудень 2022». Щодо кількості послуг уповноваженою особою було прийнято рішення про усунення технічної помилки та оприлюднено протокол від 05.01.2022 року в електронній системі закупівель разом з Договором №1 про надання послуг від 18.01.2022 року. Щодо порушення вимог ч.7 ст.40 Закону №922-VIII зазначив, що повідомлення оприлюднено 24.12.2021 року, в свою чергу договір про надання послуг укладено - 18.01.2022 року, що не суперечить вимогам закону.

В силу ч.7 ст.40 Закону №922-VIII замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначенихпунктом 3частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Так, замовником відповідно до вимог ст.4 Закону №922-VIII обрано та заплановано проведення у грудні 2021 року відповідну закупівлі. Листом-запрошенням від 15.12.2021 р. №511/0/46-21 Департамента цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Комунального підприємства "Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр" Дніпропетровської обласної ради» направлено запрошення на переговори 22.12.2021 р. Відповідно до додатку 2 «Технічні вимоги» до зазначеного листа перелічуються вимоги до 5 (п`яти) послуг, що заплановано отримати протягом січня - грудня 2022 року. Листом КП «ГІКНВЦ» ДОР» від 20.12.2021 р. №87/0/51-21 Замовнику надано комерційну пропозицію, в додатку 2 до якої наведена «кошторисна вартість надання послуг «Професійні послуги у комп`ютерній сфері згідно з ДК 021:2015 код 72590000-7» на 2022 рік з 5 послуг. За результатами проведених 22.12.2021 року переговорів відповідно до протоколу уповноваженої особи Департамента від 22.12.2021 року №46 надані КП «ГІКНВЦ» ДОР» документи стосовно закупівлі направлені на розгляд робочої групи. За результатами розгляду робочою групою наданих документів протоколом від 24.12.2021 року №50 прийнято рішення про намір укласти договір з учасником переговорної процедури за предметом закупівлі Професійні послуги у комп`ютерній сфері згідно з ДК 021:2015 код 72590000-7. Листом Міністерства цифрової трансформації України від 18.01.2022 року №1/06-2-391 погоджено закупівлю 5 послуг.

Помилку яку було допущено у повідомленні про намір укласти договір від 24.12.2021 року було усунуто 05.01.2022 року протоколом №1 уповноваженої особи Департамента цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації, яким вирішено вважати показник у стовпчику «Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг» 5 послуг, а також у стовпчику «Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг» вважати строком до 31.12.2022 року. При цьому ціна пропозиції та інші умови змінені не були.

Даний протокол оприлюднено замовником 19.01.2022 року на веб-порталі уповноваженого органу разом з договором №1 про надання послуг від 18.01.2022 року.

Таким чином, заявником внесено зміни до повідомлення про намір укласти Договір, що не суперечить вимогам законодавства, а Договір про закупівлю укладено в строк передбачений ч.7 ст.40 Закону №922-VIII.

Надаючи правову оцінку обраному відповідачем способу усунення виявлених порушень, суд зважає на таке.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

З оскаржуваного висновку вбачається, що відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону №922-VIII, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

Крім цього, під час розгляду справи №22/2987/2 Верховний Суд дійшов до висновку, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. У цьому випадку Держаудитслужба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним, як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.

Таким чином, висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-24-017157-с «Послуги по продовженню створення та забезпечення функціонування систем інформаційно-аналітичного забезпечення органів державної влади та місцевого самоврядування на виконання пункту 4.1 завдань регіональної програми інформатизації «Електронна Дніпропетровщина» на 2020-2022 роки», суперечить критерію визначеному п.1 ч.2ст.2 КАС України, у зв`язку з чим підлягає скасуванню як протиправний.

Суд також застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справіСерявін та інші проти України (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) №303-A, пункт 29).

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Приймаючи до уваги вище наведене, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви з викладених вище підстав.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як видно з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду, тому судовий збір у розмірі 2 481 грн. підлягає поверненню позивачу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-24-017157-с «Послуги по продовженню створення та забезпечення функціонування систем інформаційно-аналітичного забезпечення органів державної влади та місцевого самоврядування на виконання пункту 4.1 завдань регіональної програми інформатизації «Електронна Дніпропетровщина» на 2020-2022 роки».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (вул.С.Стрільців, 18, м.Київ, 04053, код ЄДРПОУ40479560) на користь Департамента цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації (пр.О.Поля, 1, м.Дніпро, 49004, код ЄДРПОУ 33668779) судові витрати по справі у розмірі 2481 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 КАС України.

Суддя К.С. Кучма