Постанова

від 19.06.2023 по справі 160/15865/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 червня 2023 року м. Дніпросправа № 160/15865/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2023 року

у справі № 160/15865/22

за позовом Департаменту цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації

до Північного офісу Держаудитслужби

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Комунальне підприємство «Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр» Дніпропетровської обласної ради

про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

12 жовтня 2022 р. Департамент цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Комунальне підприємство «Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр Дніпропетровської обласної ради», у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-24-017157-с «Послуги по продовженню створення та забезпечення функціонування систем інформаційно-аналітичного забезпечення органів державної влади та місцевого самоврядування на виконання пункту 4.1 завдань регіональної програми інформатизації «Електронна Дніпропетровщина» на 2020-2022 роки» від 29.09.2022 (ID моніторингу: UA-М-2022-09-21-000037).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2023 року у справі № 160/15865/22 адміністративний позов Департаменту цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Комунальне підприємство «Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр» Дніпропетровської обласної ради про визнання протиправним та скасування висновку - задоволено.

Судом зазначено, що позивачем застосована переговорна процедура закупівлі з підстави, визначної п.2 ч.2 ст.40 Закону №922-VIII. Судом встановлено, що заявником внесено зміни до повідомлення про намір укласти Договір, що не суперечить вимогам законодавства, а Договір про закупівлю укладено в строк передбачений ч.7 ст.40 Закону №922-VIII. Суд також вказав, що пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним, як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання. Таким чином, висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-24-017157-с «Послуги по продовженню створення та забезпечення функціонування систем інформаційно-аналітичного забезпечення органів державної влади та місцевого самоврядування на виконання пункту 4.1 завдань регіональної програми інформатизації «Електронна Дніпропетровщина» на 2020-2022 роки», суперечить критерію визначеному п.1 ч.2 ст.2 КАС України, у зв`язку з чим підлягає скасуванню як протиправний. Відтак, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Не погодившись з рішенням суду, Північний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, згідно якої скаржник просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2023 року у справі № 160/15865/22, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник вказує, що внесення змін до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі не передбачено приписами Закону №922. Вважає, що позивач мав укласти договір за результатами проведених переговорів, а вже потім, внести зміни до істотних умов договору. Зазначає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, а при зобов`язанні щодо усунення порушення відповідачем дотримано приписи чинного законодавства.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, наказом Північного офісу Держаудитслужби №236 від 21.09.2022 року відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23 розпочато моніторинг процедури закупівель.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення переговорної процедури, повідомлення про намір укласти договір від 24.12.2021 р., договір від 18.01.2022 р. №1, укладений з Комунальним підприємством «Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр» Дніпропетровської обласної ради», відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю від 26.09.2022 р.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, перевірки підстав для проведення переговорної процедури закупівлі, правомірності та своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Висновком Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-24-017157-с встановлено порушення вимог ч.7 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі».

У ході моніторингу встановлено невідповідність умов укладеного договору про закупівлю умовам, визначеним за результатами проведення переговорів. Так, даним спірним рішенням встановлено:

«Замовник, за результатами проведення переговорів з Комунальним підприємством «Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр» Дніпропетровської обласної ради», оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 24.12.2021, в якому зазначив, зокрема: «Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; 6 послуг; Строк поставки товарів, виконанням робіт чи надання послуг, січень - грудень 2022 року». Відповідно до частини 7 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів. Однак, Замовник укладає з Переможцем договір про закупівлю від 18.01.2022 року №1 (далі - Договір), умовами якого передбачено, зокрема: Кількість наданих послуг - 5 послуг (пункт 3.3 Договору); Терміни надання послуг: зазначені у календарному плані (Додаток 1 до договору), з 01 січня до 31 грудня 2022 року. Тож, зважаючи на викладене вище, Замовником укладено Договір про закупівлю професійних послуг у комп`ютерній сфері, умови якого не відповідають умовам, визначеним за результатами проведення переговорів (застосування переговорної процедури), чим порушено вимоги частини 7 статті 40 Закону № 922-VIII. Крім того, Замовником 19.01.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено Протокол щодо усунення невідповідностей при укладанні договору, виявлених у повідомленні про намір укласти договір від 05.01.2022 р. №1. Однак, слід зазначити, що внесення змін до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі, не передбачено Законом №922- VIII».

Оскаржуваним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Протоколом №6 уповноваженою особою Департамента цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 22.12.2021 року направлено документацію (проекти техніко-економічного обґрунтування, технічного завдання, договору та додатків до нього, кваліфікаційних вимог, технічних вимог щодо надання послуг) за предметом закупівлі Професійні послуги у комп`ютерній сфері згідно з ДК 021:2015 код 72590000-7 (послуги по продовженню створення та забезпечення функціонування систем Інформаційно-аналітичного забезпечення органів державної влади та місцевого самоврядування на виконання пункту 4.1 завдань регіональної програми інформатизації Електронна Дніпропетровщина на 2020-2022 роки) на розгляд робочої групи, для опрацювання щодо відповідності її вимогам замовника.

Протоколом №50 уповноваженою особою Департамента цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 24.12.2021 року вирішено оприлюднити повідомлення про намір укласти договір з учасником переговорної процедури за предметом закупівлі Професійні послуги у комп`ютерній сфері згідно з ДК 021:2015 код 72590000-7 (послуги по продовженню створення та забезпечення функціонування систем інформаційно- аналітичного забезпечення органів державної влади та місцевого самоврядування на виконання пункту 4.1 завдань регіональної програми інформатизації Електронна Дніпропетровщина на 2020-2022 роки), на суму 19 870 000 грн. в електронній системі закупівель ProZorro у визначний законодавством термін.

Вказаним повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури визначено кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг 6. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг січень - грудень 2022 року (пункт 8). Ціна пропозиції 19870000 грн. з ПДВ (пункт 12).

05.01.2022 року протоколом №1 уповноваженою особою Департамента цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації вирішено вважати показник у стовпчику «Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг» 5 послуг, а також у стовпчику «Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг» вважати строком до 31.12.2022 року.

18.01.2022 року Департамент цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та Комунальне підприємство "Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр" Дніпропетровської обласної ради» (виконавець) уклали договір №1 про надання послуг. Відповідно до п.3.2 вказаного Договору термін надання послуг: зазначені у календарному плані з 01 січня до 31 грудня 2022 року. Пунктом 3.3. визначено кількість наданих послуг 5. Ціна цього договору становить 19870000 грн., у тому числі ПДВ 3311666,66 грн.

Позивач, вважаючи спірний висновок відповідача протиправним, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Зі змісту матеріалів справи вбачається, що позивач за результатами проведення переговорів з Комунальним підприємством «Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр» Дніпропетровської обласної ради» оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 24.12.2021, в якому визначено, що кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 6 послуг, а строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31 грудня 2021.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач уклав з Комунальним підприємством «Головний інформаційно-комунікаційний і науково-виробничий центр» Дніпропетровської обласної ради» договір про закупівлю від 18.01.2022 року №1.

Так, положеннями пункту 3.3. вищевказаного договору передбачено, що кількість наданих послуг - 5 послуг. Крім того, згідно додатку 1 до цього договору строки виконання послуг - щомісячно, січень - грудень 2022.

Як слушно зазначає скаржник, відповідно до положень ч.7 ст. 40 Закону №922 замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури, зокрема у відповідності до оприлюдненого за результатами проведення переговорів повідомлення про намір укласти договір.

Апеляційним судом встановлено, що 05.01.2022 року протоколом №1 щодо усунення невідповідностей при укладанні договору, виявлених у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-12-24-017157-c уповноваженою особою Департамента цифрової трансформації, інформаційних технологій та електронного урядування Дніпропетровської обласної державної адміністрації вирішено вважати показник у стовпчику «Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг» 5 послуг, а також у стовпчику «Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг» вважати строком до 31.12.2022 року. Вказаний протокол №1 від 05.01.2022 року оприлюднено 19.01.2022 позивачем в електронній системі публічних закупівель ProZorro.

Проте, колегія суддів зазначає, що приписами ст. 40 Закону №922 не передбачено можливість внесення змін до повідомлення про намір укласти договір.

Таким чином, оскільки повідомлення позивача про намір укласти договір про закупівлю від 24.12.2021 та договір про закупівлю від 18.01.2022 року №1 передбачають різну кількість наданих послуг, а також різні строки надання послуг, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги щодо допущення позивачем порушення приписів ч.7 ст. 40 Закону №922.

Стосовно визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Так, спірним висновком позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Натомість, відповідач зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи колегія суддів констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що спірний висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, а отже є протиправним та підлягає скасуванню.

Натомість, доводи скаржника про те, що при зобов`язанні позивача щодо усунення порушення дотримано приписи чинного законодавства, свого підтвердження не знайшли.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Підсумовуючи, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права.

Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2023 року у справі № 160/15865/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко