Рішення

від 24.02.2023 по справі 340/5917/21

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/5917/21

Кіровоградський окружний адміністративний суду у складі судді Черниш О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

позивач: Департамент капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації (25022, м. Кропивницький, вул. Дворцова, 32/29, код ЄДРПОУ 43876025)

відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (18000, м. Черкаси, вул. Смілянська, 120/1, код ЄДРПОУ ВП 40919584)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградський будівельний альянс" (25014, м. Кропивницький, вул. Р. Слободянюка, 166Е, кімната 12, код ЄДРПОУ 33878089)

про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Департамент капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації (з 10.01.2022 року змінив найменування на Департамент капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації) звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Позов мотивовано тим, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області здійснювало моніторинг закупівлі UА-2021-02-26-009029-а, замовником якої був позивач. За результатами моніторингу відповідач 31.08.2021 року оприлюднив висновок про порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо невідхилення тендерної пропозиції ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс", яка не відповідала вимогам тендерної документації щодо необхідності підписання тендерної пропозиції учасниками закупівлі кваліфікованим електронним підписом. Позивач не погоджується з цим висновком та зазначає, що директор ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" Сороквашин М.І. при підписанні тендерної пропозиції відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 року №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" мав право використовувати удосконалений електронний підпис, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а підстави для відхилення його тендерної пропозиції були відсутні. Також позивач заперечує висновки відповідача про невідповідність тендерної документації вимогам закону та наголошує, що зазначення у тендерній документації слова "злочин" замість слів "кримінальне правопорушення" не суперечить вимогам статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та не є порушенням пункту 2 частини 2 статті 22 цього Закону. Позивач вказує, що висновок відповідача про необхідність розірвання договору підряду щодо реконструкції будівлі дитячо-юнацької школи, укладеного з переможцем процедури закупівлі ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс", не є співмірним з виявленими порушеннями, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи та збитків бюджету, а тому просить суд визнати цей висновок протиправним та скасувати його.

Ухвалою судді від 06.10.2021 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Цією ж ухвалою суд залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс".

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що позивач порушив вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс", яка не була підписана кваліфікованим електронним підписом. Крім того, тендерна документація позивача не відповідача вимогам пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки позивач зазначив у ній підстави, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", без урахування змін, внесених до пунктів 5 та 6 частини 1 цієї статті. Доводячи правомірність спірного висновку та обґрунтованість його вимоги про усунення виявлених порушень, представник відповідача просив суд у задоволенні позову відмовити.

Позивач подав відповідь на відзив, в якій у якій наполягав на задоволенні позову, посилаючись на ті самі доводи та аргументи, що і в позовній заяві.

Відповідач подав заперечення, у яких доводив, що спірний висновок за формою та змістом відповідає вимогам частин 6, 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, є пропорційним виявленим порушенням.

Від третьої особи пояснення щодо позову та відзиву не надходили.

Розглянувши справу в порядку спрощеного провадження, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.

Департамент капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації оголосив проведення відкритих торгів на закупівлю: "Реконструкція комунального закладу "Обласна спеціалізована дитячо-юнацька школа олімпійського резерву - 2" по вул. Академіка Тамма, 2 м. Кропивницький. (Коригування)".

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане в електронній системі закупівель 26.02.2021 року за номером ID: UА-2021-02-26-009029-а.

Участь у закупівлі приймали учасники ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс", ПП "Будівельна компанія "Моноліт-С".

Переможцем процедури закупівлі (торгів) визнано ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс", з яким позивач уклав договір підряду №30/2021 від 12.04.2021 року (зі строком дії до 31.12.2021 року).

За наказом начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області №458 від 10.08.2021року "Про початок моніторингу процедур закупівель" розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-02-26-009029-a з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

На запити Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 10.08.2021 року та 27.08.2021 року позивач 12.08.2021 та 28.08.2021 року надав пояснення.

Посадовою особою відповідача за результатами моніторингу 31.08.2021 року складено висновок №32-34/256 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-26-009029-а, згідно з яким:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог пунктів 5, 6 частини 1 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі";

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Цим висновком зобов`язано позивача на підставі статей 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункту 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі": здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі не допускати виявлені порушення та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вказаний висновок 31.08.2021 року оприлюднений в електронній системі закупівель.

Позивач 01.09.2021 року оприлюднив інформацію та заперечення до висновку.

Не погоджуючись з цим висновком, позивач 10.09.2021 року звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір, суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право:

7) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до пунктів 1, 4, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України " Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

14) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

25) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" унормований такий порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель:

1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

2. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

3. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

4. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

5. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

7. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

8. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

9. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

10. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

11. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

19. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за №958/35241, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

Відповідно до пунктів 2, 3 розділу ІІІ цього Порядку у пункті 2 констатуючої частини форми висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Матеріали справи свідчать, що відповідач, здійснюючи моніторинг процедури закупівлі UА-2021-02-26-009029-а, замовником якої був позивач, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановив порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", яке полягало в тому, що позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Так, проведеним відповідачем аналізом установлено, що згідно з пунктом 1 ("Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції") розділу ІІІ ("Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") Тендерної документації замовника тендерна пропозиція подається учасником закупівлі з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", тобто повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (КЕП) уповноваженої посадової (службової) особи учасника закупівлі на подання тендерної пропозиції, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно положень цього розділу. Файл накладеного електронного цифрового підпису повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням http://czo.gov.ua/verify. Учасником ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" надано тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису. Під час перевірки електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип підпису відображено "удосконалений", тип носія особистих ключів "незахищений", що свідчить про накладення на тендерну пропозиції учасником ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації.

За визначеннями, наведеними у частині 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

31) тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

32) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з частиною 1 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У частині 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" наведені обов`язкові відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною 5 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Як передбачено частиною 3 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі", під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством.

Статтею 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" передбачено, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".

З 07.11.2018 року набув чинності Закон України "Про електронні довірчі послуги" №2155 від 05.10.2017 року. Згідно зі статтею 1 цього Закону:

12) електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис;

23) кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа;

44) удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Відповідно до частини 3 статті 15 Закон України "Про електронні довірчі послуги" використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації. Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Частинами 1 та 2 статті 17 Закон України "Про електронні довірчі послуги" передбачено, що електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях не повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в інформаційних системах, в яких здійснюється обробка таких електронних даних, можуть здійснюватися з використанням електронних довірчих послуг або без отримання таких послуг, за умови попередньої домовленості між учасниками взаємодії щодо порядку електронної ідентифікації учасників таких правових відносин.

Електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Відповідно до пункту 5 розділу VII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про електронні довірчі послуги" електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України "Про електронний цифровий підпис" до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

З метою забезпечення доступності електронних довірчих послуг Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 03.03.2020 року №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів", якою постановлено:

1. Погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

2. Затвердити вимоги до удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, і до надання електронних довірчих послуг, пов`язаних з їх створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням, що додаються.

3. Установити, що:

1) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

- застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

- вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Тож суд погоджується з доводами позивача, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс", яка 23.03.2021 року була підписана удосконаленим електронним підписом директора товариства ОСОБА_1 , що міг використовуватися цим учасником публічної закупівлі для здійснення електронної взаємодії в електронній системі закупівель, не суперечила умовам Тендерної документації, а цей учасник не порушив спосіб подання тендерної пропозиції.

Відповідач не довів невідповідність ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс" вимогам до учасника процедури закупівлі, зокрема установленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим суд вважає, що підстави для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника на стадії її подання, зокрема у зв`язку із застосуванням ним удосконаленого електронного підпису при поданні тендерної пропозиції, були відсутні.

Відтак, висновки відповідача про порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованими та недоведеними.

Крім того, у спірному висновку відповідач встановив невідповідність Тендерної документації позивача вимогам пункту 2 частини 2 статті 22 та пунктів 5, 6 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

У статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" наведені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Так, згідно з частиною 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Згідно з частиною 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Суд зазначає, що Законом України від 03.11.2020 року №954-ІХ "Про внесення змін до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" у пунктах 5 і 6 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" слова "злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний", "злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний" замінено словами "кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане". Вказаний Закон набрав чинності 22.11.2020 року.

Суд установив, що у Тендерній документації позивача, розміщеній в електронній системі закупівель 15.03.2021 року, зазначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та способи підтвердження відповідності учасників підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Так, у підпунктах 5, 6 пункту 6 ("Кваліфікаційні критерії та вимоги, встановлені ст. 17 Закону") розділу ІІІ ("Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") Тендерної документації зазначено, що відповідно до ст. 17 Закону (перелік міститься у додатку 4, що є невід`ємною частиною тендерної документації), а саме замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону) в разі, якщо:

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

У пункті 4 Додатку 3 ("Документи для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови Учаснику в участі в процедурі закупівлі на підставі частини 1 та 2 статті 17 Закону"), пункті 3 Додатку 3 ("Документи для фізичних осіб - підприємців на підтвердження відповідності пропозиції вимогам, визначеним в ст.17 Закону") Тендерної документації позивачем також вжито слово "злочин" замість слів "кримінальне правопорушення".

Відповідно до частини 1 статті 11 Кримінального кодексу України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Згідно з частиною 1 статті 12 Кримінального кодексу України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Отже, термін "кримінальне правопорушення" не є тотожнім терміну "злочин" і є ширшим за це поняття.

Тому суд погоджується з доводами відповідача, що всупереч вимогам пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач у Тендерній документації зазначив підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, які не відповідали формулюванням, передбаченим у пунктах 5 та 6 частини 1 статті 17 цього Закону.

Тож спірний висновок №32-34/256 від 31.08.2021 року про результати моніторингу закупівлі в частині встановлення порушень вимог пунктів 5, 6 частини 1 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", допущених замовником при складанні тендерної документації, є правомірним та обґрунтованим.

Суд зазначає, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі є рішенням суб`єкта владних повноважень (індивідуальним актом) у розумінні Кодексу адміністративного судочинства, а викладені у ньому вимоги про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які виявлені під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, є обов`язковими для замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі.

Частиною 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачений порядок дій замовника у разі виявлення органом державного фінансового контролю за наслідками проведення моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника щодо усунення порушень, зазначених у висновку органу державного фінансового контролю, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору про закупівлю направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Так, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору про закупівлю неможливим. Укладення договору є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі є підставою для розірвання такого договору.

Такий висновок відповідає правовій позиції, сформульованій у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 року у справі №420/693/21, від 10.11.2022 року у справі №200/10092/20-а, від 17.11.2022 року у справі № 620/6135/20, від 24.01.2023 року у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 року у справі №260/2993/21 у подібних правовідносинах, які стосувалися правомірності висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в частині зобов`язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання укладеного договору закупівлі.

Суд зазначає, що підставою для зобов`язання замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору про закупівлю, укладеного між ним та переможцем процедури закупівлі, є встановлений органом державного контролю за результатами моніторингу факт невідхилення замовником тендерної пропозиції учасника (переможця) процедури закупівлі, яка підлягала відхиленню відповідно до статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

За змістом статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" підставами для відхилення замовником тендерних пропозицій є: невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам цього Закону та умовам тендерної документації (пункт 1 частини 1); невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам цього Закону та умовам тендерної документації (пункт 2 частини 1); порушення вимог цього Закону та умов тендерної документації, допущені переможцем процедури закупівлі (пункт 3 частини 1).

У ході судового розгляду справи спростовано висновки відповідача про порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", з метою усунення якого відповідач зобов`язав позивача ініціювати перед контрагентом (ТОВ "Кіровоградський будівельний альянс") розірвання укладеного з ним договору підряду.

Суд вважає, що огляду на принцип пропорційності та з врахуванням співмірності виявлених порушень і наслідків, встановлених моніторингом процедури закупівлі, спірний висновок №32-34/256 від 31.08.2021 року є незаконним в частині встановлення в діях позивача порушень пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та покладення на позивача зобов`язання ініціювати перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

У решті, а саме в частині встановлення за результатами моніторингу в діях позивача порушень вимог пунктів 5, 6 частини 1 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", то у цій частині спірний висновок складений правомірно. Це порушення при складанні тендерної документації не призвело до незаконного укладення договору про закупівлю, не тягне розірвання такого договору. Позивач фактично виконав висновок відповідача у цій частині, оприлюднивши 01.09.2021 року в електронній системі закупівель інформацію та заперечення до висновку.

Згідно з частиною 1, 2 статті 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Тож суд прийшов до висновку, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі як індивідуальний акт суб`єкта владних повноважень є протиправним та підлягає скасуванню в констатуючій частині, яка є незаконною та порушує права позивача, а його позов слід задовольнити частково.

Відповідно до частин 1, 3 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Позивач при зверненні до суду з цим позовом сплатив судовий збір у розмірі 2270 грн. Зважаючи на часткове задоволення позову, на користь позивача слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати на сплату судового збору пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, що становить 1135 грн.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 263, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області №32-34/256 від 31.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-26-009029-а в частині встановлення порушень пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та зобов`язання ініціювати перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації судові витрати на сплату судового збору в сумі 1135 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. Черниш