Постанова

від 20.06.2023 по справі 340/5917/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 червня 2023 року м. Дніпросправа № 340/5917/21Суддя І інстанції Черниш О.А.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Мельника В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - товариство з обмеженою відповідальністю «Кіровоградський будівельний альянс» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації звернувся з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби №32-34/256 від 31.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-26-009029-а

В обґрунтування позову посилається що позивачем не порушено жодних вимог законодавства, що регулюють процес публічних закупівель. Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2023 року позовні вимоги було задоволено частково. Визнано протиправним та скасоватно висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області №32-34/256 від 31.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-26-009029-а в частині встановлення порушень пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язання ініціювати перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Північний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції в частинці задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що замовник на власний розсуд визначив умовами тендерної документації, що тендерна пропозиція учасника має бути підписана саме кваліфікованим електронним підписом (КЕП),Ю, тобто зробив конкретизацію типу електронного цифрового підпису, який він бажає побачити на тендерній пропозиції, після її підписання учасником, а тому електронний підпис накладний не КЕП в тендерній документації ТОВ «Кіровоградський будівельний альянс» не може вважатися кваліфікованим, що зі свого боку, не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції». А тому на порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Кіровоградський будівельний альянс», як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та уклав з ним договір.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «Кіровоградський будівельний альянс» просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департамент капітального будівництва та інвестиційної діяльності Кіровоградської обласної державної адміністрації оголосив проведення відкритих торгів на закупівлю: «Реконструкція комунального закладу "Обласна спеціалізована дитячо-юнацька школа олімпійського резерву 2» по вул. Академіка Тамма, 2 м. Кропивницький. (Коригування)».

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане в електронній системі закупівель 26.02.2021 року за номером ID: UА-2021-02-26-009029-а.

Участь у закупівлі приймали учасники ТОВ «Кіровоградський будівельний альянс», ПП «Будівельна компанія «Моноліт-С».

Переможцем процедури закупівлі (торгів) визнано ТОВ «Кіровоградський будівельний альянс», з яким позивач уклав договір підряду №30/2021 від 12.04.2021 року (зі строком дії до 31.12.2021 року).

За наказом начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області №458 від 10.08.2021року «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-02-26-009029-a з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

На запити Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 10.08.2021 року та 27.08.2021 року позивач 12.08.2021 та 28.08.2021 року надав пояснення.

Посадовою особою відповідача за результатами моніторингу 31.08.2021 року складено висновок №32-34/256 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-26-009029-а, згідно з яким:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог пунктів 5, 6 частини 1 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Цим висновком зобов`язано позивача на підставі статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пункту 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі не допускати виявлені порушення та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вказаний висновок 31.08.2021 року оприлюднений в електронній системі закупівель.

Позивач 01.09.2021 року оприлюднив інформацію та заперечення до висновку.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Кіровоградський будівельний альянс», яка 23.03.2021 року була підписана удосконаленим електронним підписом директора товариства Сороквашина М.І., що міг використовуватися цим учасником публічної закупівлі для здійснення електронної взаємодії в електронній системі закупівель, не суперечила умовам Тендерної документації, а цей учасник не порушив спосіб подання тендерної пропозиції, а тому підстави для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника на стадії її подання, зокрема у зв`язку із застосуванням ним удосконаленого електронного підпису при поданні тендерної пропозиції, були відсутні. Крім того вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором не відповідає вимогам щодо пропорційності, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Спростовуючи доводи контролюючого органу щодо не відхилення тендерних пропозицій учасника ТОВ «Кіровоградьский будівельний альянс» та розбіжностей встановлених в оскаржуваному висновку при складанні тендерної документації, суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Оскарженим висновком встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яке полягало в тому, що позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Кіровоградський будівельний альянс» як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Так, проведеним відповідачем аналізом установлено, що згідно з пунктом 1 («Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції») розділу ІІІ («Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») Тендерної документації замовника тендерна пропозиція подається учасником закупівлі з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», тобто повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (КЕП) уповноваженої посадової (службової) особи учасника закупівлі на подання тендерної пропозиції, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно положень цього розділу. Файл накладеного електронного цифрового підпису повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням http://czo.gov.ua/verify. Учасником ТОВ «Кіровоградський будівельний альянс» надано тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису. Під час перевірки електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип підпису відображено «удосконалений», тип носія особистих ключів «незахищений», що свідчить про накладення на тендерну пропозиції учасником ТОВ «Кіровоградський будівельний альянс» електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації.

За визначенням понять, наведених у частині 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

31) тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

32) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з частиною 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У частині 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» наведені обов`язкові відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною 5 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Як передбачено частиною 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством.

Статтею 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» передбачено, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».

З 07.11.2018 року набув чинності Закон України «Про електронні довірчі послуги» №2155 від 05.10.2017 року. Згідно зі статтею 1 цього Закону:

12) електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис;

23) кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа;

44) удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Відповідно до частини 3 статті 15 Закон України «Про електронні довірчі послуги» використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації. Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Частинами 1 та 2 статті 17 Закон України «Про електронні довірчі послуги"» передбачено, що електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях не повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в інформаційних системах, в яких здійснюється обробка таких електронних даних, можуть здійснюватися з використанням електронних довірчих послуг або без отримання таких послуг, за умови попередньої домовленості між учасниками взаємодії щодо порядку електронної ідентифікації учасників таких правових відносин.

Електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Відповідно до пункту 5 розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про електронні довірчі послуги» електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

З метою забезпечення доступності електронних довірчих послуг Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 03.03.2020 року №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», якою постановлено:

1. Погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

2. Затвердити вимоги до удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, і до надання електронних довірчих послуг, пов`язаних з їх створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням, що додаються.

3. Установити, що:

1) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

- застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

- вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Виходячи з вищезазначених правових норм, колегія суддів погоджуєтсья з висновком суду першої інстанції, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Кіровоградський будівельний альянс», яка 23.03.2021 року була підписана удосконаленим електронним підписом директора товариства ОСОБА_1 , що міг використовуватися цим учасником публічної закупівлі для здійснення електронної взаємодії в електронній системі закупівель, не суперечила умовам Тендерної документації, а цей учасник не порушив спосіб подання тендерної пропозиції.

Судом не встановлена, а відповідачем не доведено невідповідність ТОВ «Кіровоградський будівельний альянс» вимогам до учасника процедури закупівлі, зокрема установленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим у позивача були відстуні підстави для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника на стадії її подання, зокрема у зв`язку із застосуванням ним удосконаленого електронного підпису при поданні тендерної пропозиції.

Зазначені обставини спростовують, висновки відповідача про порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»..

Висновком, зокрема, зобов`язано позивача на підставі статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пункту 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В той же час колегія суддів зазначає вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.

Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

При цьому колегія суддів зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний висновок в цій частині не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язання за договором призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Кіровоградський будівельний альянс» , що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

За таких обставин колегія суддів зазначає, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Вищевикладене свідчить про те, що при винесенні оскаржуваного висновку відповідач діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, а тому спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню в цій частині, про що вірно зазначив суд першої інстанції.

Виходячи з викладеного, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, і доводами апеляційної скарги зазначених обставин не спростовано, що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України,суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2023 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.

В повному обсязі постанова складена 20 червня 2023 року.

Головуючий - суддяД.В. Чепурнов

суддяС.В. Сафронова

суддяВ.В. Мельник