Постанова

від 27.02.2023 по справі 520/23310/21

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023 р.Справа № 520/23310/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників сторін: представника позивача - Шафоростова В.О.,

представника відповідачів - Крупської К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2022, головуючий суддя І інстанції: Мороко А.С., м. Харків, по справі № 520/23310/21

за позовом ОСОБА_1

до Харківської обласної прокуратури , П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі за текстом ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківської обласної прокуратури (далі за текстом перший відповідач), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ( далі за текстом П`ятнадцята кадрова комісія, другий відповідач), третя особа Офіс Генерального прокурора (далі за текстом ОГП), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення про не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , яке прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30.08.2021, яке оформлене протоколом № 9;

- визнати протиправним та скасувати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації № 85 від 13.09.2021 щодо прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області ОСОБА_1 , яке прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

- визнати протиправним та скасувати наказ Харківської обласної прокуратури № 2715к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області та з органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області з 23.10.2021;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури (код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 02910108) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день фактичного поновлення на роботі;

- на підставі ст. 371 КАС України допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області з 23.10.2021;

- на підставі ст. 371 КАС України допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури (код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 02910108) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць;

- вирішити питання про розподіл судових витрат.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про протиправність та незаконність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 85 від 13.09.2021 та наказу Харківської обласної прокуратури № 2715к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області та з органів прокуратури. Наполягав, що кадровою комісією в порушення принципу правової визначеності, після 1 року законного очікування призначення нового часу (дати) іспиту, прийнято спірне рішення про неуспішне проходження ним, як прокурором, атестації. Стверджує, що підписавши перед початком атестації заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08.10.2019, позивач погодився на визначені державою умови та процедуру атестації та, вочевидь, обґрунтовано розраховував та очікував на дотримання державою вищевказаного принципу, зокрема, при проведенні процедури атестації та дотриманні її умов при призначення нового часу (дати) іспиту.

Наголосив, що обставини наявності технічних причин, зокрема зменшення загальної тривалості іспиту та повільне завантаження відповідей, внаслідок яких іспит є таким, що не відбувся, визнано уповноваженою кадровою комісією одноголосно у складі 6 з 6 членів кадрової комісії, що підтверджується протоколом засідання Четвертої кадрової комісії № 11 від 24.11.2020. Крім того, вказав, що інструмент PSYMETRICS спотворив оцінювання професійної компетентності прокурора, оскільки система поза його волевиявленням самостійно перейшла до наступного питання вважаючи, що прокурор вже обрав відповідь.

Зазначив, що під час проведення іспиту позивач двічі звертався до робочої групи з приводу технічних проблем, а також згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, - зі скаргою до кадрової комісії, однак вказані обставини при прийнятті кадровою комісією спірних рішень залишилися поза увагою.

На думку позивача, рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020, яке оформлене протоколом № 11, носить преюдиційний характер, а тому П`ятнадцята кадрова комісія мала врахувати, що попередньою кадровою комісією з таким же правовим статусом, яка приймала іспит, визнано обґрунтованими доводи прокурора щодо обставин незадовільної роботи комп`ютерної техніки. Вважає, що факт призначення кадровою комісією нового іспиту та подальша бездіяльність другого відповідача у його проведенні з визнанням позивача таким, що не склав іспит, є проявом недобросовісності та суперечливої поведінки кадрової комісії. В свою чергу, надання без жодної мотивації переваги рішенню П`ятнадцятої кадрової комісії перед рішенням Четвертої кадрової комісії є порушенням принципу рівності перед законом.

Посилаючись на очевидну неправомірність прийнятого другим відповідачем рішення № 85 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, стверджує, що наказ Харківської обласної прокуратури № 2715к від 20.10.2021, як похідне рішення суб`єкта владних повноважень, також підлягає визнанню протиправним та скасуванню. З огляду на приписи ст.235 КЗпП України просив суд поновити ОСОБА_1 на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Харківського адміністративного суду від 16.12.2021 у справі №520/23310/21, серед іншого, залучено до участі у справі в якості співвідповідача Офіс Генерального прокурора (далі ОГП, третій відповідач).

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2022 у справі № 520/23310/21 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )до Харківської обласної прокуратури (вул. Б. Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), третя особа: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за № 85 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", що прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Харківської обласної прокуратури № 2715 к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області з 23.10.2021.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910108, вул. Б. Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 12.08.2022 року в сумі 56093,07 грн (п`ятдесят шість тисяч дев`яносто три гривні 07 коп.).

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області з 23.10.2021.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910108, вул. Б. Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) судовий збір у розмірі 1816 (одна тисяча шістнадцять) гривень солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури (вул. Б.Хмельницького, буд. 4,м. Харків, 61050, код ЄДРПОУ 02910108), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011).

Третій відповідач, не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, просив суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2022 у справі № 520/23310/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована незгодою з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №85, оскільки без вивчення матеріалів, на підставі яких Четвертою кадровою комісією було прийнято рішення про перенесення дати атестації позивача, неможливо включити позивача до нового графіку складення таких іспитів, тому П`ятнадцята кадрова комісія мала переглянути рішення Четвертої кадрової комісії про перенесення дати атестації позивача.

Окрім цього, на переконання третього відповідача Четвертою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення. Враховуючи, що рішення Четвертої кадрової комісії про призначення нового часу (дати) складення іспиту прийняте без визначення конкретної дати повторного іспиту, наполягає на помилковості висновку суду першої інстанції про те, що таке рішення є виконаним. Звернув увагу суду, що жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту, а тому визначення останніх є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Зауважив, що про результат складання іспиту позивач був ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису у відомості, однак у примітках будь-яких зауважень з боку ОСОБА_1 щодо процедури проведення атестації та порядку складання іспиту зазначено не було. Позивач до початку проведення атестації не повідомляв секретаря комісії про неналежну роботу комп`ютерної техніки або погіршення стану здоров`я, отже, сама атестація фактично відбулася, а тому підстав для її перенесення з огляду на подану ОСОБА_1 заяву у розумінні п. 11 Порядку №221 не було.

При обґрунтуванні такої позиції посилався на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20.10.2021 у справі №380/5462/20, від 30.11.2021 у справі №440/3399/20 та від 17.11.2021 у справі №340/1673/20, згідно з якими новий час проходження атестації можливо призначити тільки у випадку, якщо складення іспиту фактично не відбулося.

Зазначив, що про порядок дій, які необхідно було виконати під час виникнення технічних проблем, всі респонденти були поінформовані під час інструктажу, однак позивач, незважаючи на це, під час складання іспиту руку не підіймав та до робочої групи не звертався, що також підтверджується змістом його заяв, поданих після неуспішного проходження атестації.

З посиланням на відсутність виявлення збоїв у роботі програми «PSYMETRICS» та локального сервера та не повідомлення позивачем під час проходження іспиту про такі збої, як це передбачено Процедурними нормами проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом директора ТОВ «Сайметрікс-Україна» №ОД-01/1218 від 18.12.2018, вказує на не підтвердження технічних збоїв під час іспиту належними доказами, що свідчить про відсутність підстав для перенесення іспиту.

З огляду на те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» не містить вимоги щодо погодження розподілу повноважень між кадровими комісіями перед проведенням другого етапу атестації, порядковий номер кадрової комісії, так само, як і її особовий склад, не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Харківська обласна прокуратура, не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, також подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2022 у справі № 520/23310/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга крім доводів, аналогічних тим, що викладені в апеляційній скарзі ОГП, мотивована твердженнями про законність та правомірність наказу Харківської обласної прокуратури № 2715к від 20.10.2021 про звільнення позивача відповідно до встановленої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» процедури, що не було враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, та є підставою для його скасування.

У надісланому до суду апеляційної інстанції відзиві на апеляційні скарги позивач заперечував проти скасування рішення суду першої інстанції, просив суд апеляційної інстанції залишити скарги без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2022 у справі № 520/23310/21 без змін, як таке, що ухвалене відповідно до вимог чинного законодавства. Наполягав на тому, що під час складання ОСОБА_1 іспиту мали місце технічні проблеми комп`ютерної техніки, які штучно зменшили його загальну тривалість та спотворили волю позивача на обрання окремих відповідей, що в сукупності призвело до недоотримання прокурором щонайменше 3 балів для успішного складення іспиту. Повідомив, що при виникненні технічних проблем описаних вище, позивач двічі підіймав руку та чекав представника робочої групи для їх вирішення. При цьому, весь час очікування іспит тривав і не зупинявся, отже час був використаний не на проходження завдань та підтвердження своєї професійної компетентності, а на вирішення технічних питань, які не мають жодного відношення до професійної компетентності позивача.

На думку позивача, не зазначення зауважень про технічну роботу комп`ютерної техніки в примітках до відомостей про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не спростовує факт звернення позивача до членів комісії під час складення іспиту та факт подачі заяви особисто секретарю кадрової комісії негайно після іспиту. Більше того, жодним актом не визначено необхідності складення Акту щодо наявності технічних проблем з комп`ютерною технікою чи заповнення приміток про результати іспиту. Звернув увагу, що звернення позивача двічі до представника робочої групи під час проведення іспиту з приводу виникнення технічних проблем з комп`ютерною технікою підтверджено показаннями свідка позивача ОСОБА_1 та показанням свідка ОСОБА_2 .

Вважає, що відповідачем в порушення ч. 2 ст. 77 КАС України не надано будь-яких доказів, отриманих за допомогою технічних засобів фіксування, які б підтверджували справність та стабільну роботу комп`ютерної техніки, а відповідно і спростовували доводи позивача, хоча за п. 13 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, визначено, що перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пославшись на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 30.11.2022 у справі №600/6322/21-а, вказав, що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту до його завершення, що і мало місце у спірних правовідносинах.

У судовому засіданні представник відповідачів підтримала вимоги апеляційних скарг, з підстав та мотивів, викладених в останніх, та просила суд апеляційної інстанції їх задовольнити.

Позивач та його представник у судовому засіданні заперечували проти задоволення вимог апеляційних скарг, просили залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, його представника та представника відповідачів, перевіривши в межах апеляційних скарг рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 в період з 21.02.2011 року по 22.10.2021 року працював в органах прокуратури та до 22.10.2021 обіймав посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1.

У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

За наслідками проходження ІІ етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 90 балів при прохідному - 93.

Зазначені результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису.

В подальшому позивач 03.11.2020 (відразу після проведення тестування) звернувся з письмовою заявою до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся у зв`язку з технічними неполадками.

Також заявник просив надати роздруківку питань іспиту та наданих заявником відповідей (т.1 а.с. 30-31).

ОСОБА_1 04.11.2020 звернувся до голови Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування із заявою, в якій вказав на обставини поганого самопочуття під час проведення тестування (т.1 а.с. 33).

23.11.2020 позивач повторно звернувся до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування із заявою про визнання іспиту, проведеного 03.11.2020 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таким, що не відбувся з технічних причин, та призначити новий час (дату) складання другого етапу тестування (т.1 а.с. 34-35).

Четверта кадрова комісія розглянула заяви ОСОБА_1 та ухвалила оформлене протоколом від 24.11.2020 №11 рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички за наявності фактичного підтвердження обставин, які істотно вплинули на об`єктивний результат тестування відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації

З огляду на зазначене, Четверта кадрова комісія вирішила виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит, та внести ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Про дату складання іспиту та включення до графіку для проходження відповідного іспиту позивача повідомлено не було.

У подальшому наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», а наказом від 16.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

В подальшому, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято протокольне рішення № 1 від 09.08.2021 року про звернення до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких Першою-Четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що без вивчення матеріалів, на підставі яких Першою-Четвертою кадровими комісіями приймалися рішення про призначення таким прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, їх не можливо включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Після отримання матеріалів атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, 30.08.2021 (протокол № 9, 11 питання порядку денного) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, П`ятнадцятою кадровою комісією за наслідками отриманих матеріалів атестації було, зокрема встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. Факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

Підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а тому за результатами голосування вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

П`ятнадцятою кадровою комісією у протоколі № 1 від 13.09.2021 року (36 питання порядку денного) зафіксовано результати розгляду заяв від прокурорів (у тому числі, і від позивача), які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу та підставі чого ОСОБА_1 включено до списку прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 85 від 13.09.2021 позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів з прохідних 93

Наказом керівника Харківської обласної прокуратури №2715к від 20.10.2021 позивача звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Позивач, не погоджуючись зі вказаними рішеннями суб`єктів владних повноважень, звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправними дій та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №85 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", суд першої інстанції виходив з його протиправності, як такого, що прийнято за відсутності повноважень у другого відповідача здійснювати перевірку правомірності рішень іншої кадрової комісії. За висновком суду, єдиним можливим правомірним варіантом дії П`ятнадцятої кадрової комісії у спірних відносинах мало бути визначення позивачу конкретної дати складення іспиту на загальні здібності та навички і складення відповідного графіку, оскільки Четвертою кадровою комісією ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які неуспішно пройшли атестацію, і визнано результати його іспиту недійсними.

Суд відхилив доводи Офісу Генерального прокурора щодо належного функціонування інструменту «PSYMETRICS» з посиланням на акт налаштування та підготовки від 03.11.2020, оскільки вказаним актом зафіксовано безперебійність роботи програмного забезпечення, а не комп`ютерного обладнання.

З огляду на визнання протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 85 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, як передумови звільнення позивача з посади, суд дійшов висновку, що спірний наказ № 2715к від 20.10.2021, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційних скарг, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України (перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову), колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі за текстом Закон №1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями статті 7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону №1697-VII передбачено, що керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що такий перелік підстав викладено у Законі 1697-VII, як вичерпний.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі за текстом Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом №113-ІХ також внесені зміни до Закону №1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Також внесено окремі зміни до Закону № 1697-VII. Зокрема, виключено пункт 4 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур.

Відповідно до пункту 7 наказу Офісу Генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 "Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)" до прийняття рішення про створення спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері на правах окружних прокуратур військові прокуратури гарнізонів підпорядкувати відповідно спеціалізованим прокуратурам у військовій та оборонній сфері Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) з урахуванням їх територіальної юрисдикції.

Крім того, статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: "На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Так, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року №1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

У силу положень пунктів 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 видано наказ № 221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, який наявний у вільному доступі на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіЗаконом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 03.11.2020 ОСОБА_1 проходив анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 90 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту (том 1 а.с. 61).

З матеріалів справи вбачається, що 03.11.2020 позивач звернувся із заявою ( т. 1 а.с. 30-31) до Голови Четвертої кадрової комісії, в якій просив надати роздруківку питань іспиту та повідомив, що під час складання ним іспиту декілька разів мало місце підвисання комп`ютера, у зв`язку з чим позивач звертався до робочої групи. Крім того, в кількох випадках комп`ютер самостійно, без згоди позивача, переходив до іншого питання. Також позивач виклав своє занепокоєння з приводу того, що відповіді на останні запитання взагалі не були враховані системою, оскільки комп`ютер вийшов з тесту та висвітив результат. Враховуючи вищевикладене, просив надати можливість пройти тест повторно та не зараховувати отриманий ним результат, як правильний.

Також, 04.11.2020 позивач знов подав дві заяви до Голови Четвертої кадрової комісії, в яких додатково повідомив, що ним були надані правильні відповіді, однак система зарахувала їх, як невірні. Крім того, пробні шість питань, наданих системою, на думку позивача, не відповідали тому високому рівню складності завдань безпосереднього тестування. Також зазначив, що під час складання іспиту мав погане самопочуття, а саме підвищений артеріальний тиск, у зв`язку з чим не в повній мірі усвідомлював завдання тесту.

Разом з цим, на підставі протоколу № 8 засідання Четвертої кадрової комісії від 06.11.2020 складено список прокурорів, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, де зазначено ОСОБА_1 з результатом складеного іспиту - бали (том 2 а.с. 29). Рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято не було.

В подальшому, 23.11.2020 позивач подав заяву Голові Четвертої кадрової комісії, в якій, посилаючись на п. 7 Порядку № 221, просив вважати іспит, який проводився 03.11.2020, таким, що не відбувся з технічних причин та призначити новий час (дату) складання другого етапу тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами розгляду вказаних заяв, 24.11.2020 Четверта кадрова комісія прийняла рішення, оформлене протоколом № 11, про задоволення вказаних заяв, виключення, зокрема, ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит; призначення нового часу та дати складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; про результати повідомити заявників.

Колегія суддів звертає увагу, що пунктом 7 Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

З аналізу наведеної норми слідує, що лише у разі настання обставин, що не залежали від прокурора та членів кадрової комісії, за яких прокурор був позбавлений можливості завершити тестування, кадрова комісія наділена повноваженнями щодо призначен ня нового часу іспиту. Крім того, наведена норма містить застереження щодо неможливості проходження двічі одним і тим самим прокурором кожного з етапу атестації. Таким чином, у разі завершення прокурором проходження тестування він вважається таким, що використав своє право на проходження конкретного етапу атестації, за результатами якого отримав певну кількість балів.

Щодо некоректної роботи програмного забезпечення та комп`ютерної техніки 03.11.2020 під час складання іспиту ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає, що відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.11.2020 №10/1120 тести (інструмент «PSYMETRICS»), адресованого у відповідь на звернення Начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій ОГП від 06.11.2020 № 06/1/1-150вих.-20, перевірка на належність функціонування інструменту «PSYMETRICS» та серверу, на якому встановлено інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний акт.

Так, з приводу обґрунтувань прокурорами низьких результатів тестування, зокрема технічних збоїв, вказано, що акти налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» за 02, 03, 04, 05, 06, 09 та 11 листопада 2020 року були передані кадровим комісіям разом зі звітами.

Крім того, зазначено, що задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАІНА» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом № ОД-01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку Тестування - представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку та, за наявності, зафіксує факт збою». Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вказаного листа до ТОВ «САЙМЕТРИКС-УКРАЇНА» зверталися представники робочої групи з запитом про проведення додаткової перевірки роботи інструменту, оскільки були скарги від респондентів на ймовірні технічні збої, однак за результатами позапланової перевірки жодних технічних збоїв встановлено не було, про що також складено акт і передано робочій групі.

Варто зазначити, що ТОВ «САЙМЕТРИКС-УКРАЇНА» наголошено, що в будь-якому разі, по респондентам, в роботі обладнання яких було реально зафіксовано збій, були складені відповідні акти членами робочої групи або кадровою комісією та прийнято відповідне рішення про перезапущення тестування або проходження тестування в інший день.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно з наявним в матеріалах справи актом від 03.11.2020 фахівцями було проведено налаштування та підготовку інструменту «PSYMETRICS» для проведення тестування (т. 1 а.с. 159).

Отже, колегія суддів вважає, що вищенаведеним достатньо підтверджується коректна робота та відсутність 03.11.2020 збоїв, технічних проблем або інших несправностей інструменту «PSYMETRICS».

Колегія суддів також враховує, що листом ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна» від 01.02.2022 № 01/0222 (т. 3 а.с. 94) на звернення начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій ОГП від 24.12.2021 №06/2/2-863вих.21, повідомлено, що під час проходження тестування за допомогою інструменту «PSYMETRICS» його збої неможливі, оскільки під час проведення тестування не здійснюється втручання до програмного коду вказаного програмного забезпечення.

Зависання, інші збої в роботі персонального комп`ютера не могли вплинути на результат тестування, оскільки, ймовірність зависання роботи персонального комп`ютера врахована розробником інструменту, - методологією тестів врахований час на завантаження відповідей і подачу запитань, а у випадку будь-якого збою, після його підтвердження (фіксації представником робочої групи) тестування було б перезапущено.

Також, відповідно до додатку до наказу № ОД-01/1218 від 18.12.2018 якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника замовника, який надасть необхідну технічну підтримку.

З наведеного слідує, що прокурори були поінформовані щодо порядку дій під час виявлення технічних проблем, зокрема, у разі виникнення запитання технічного характеру респондент мав звернутись до робочої групи, яка надає технічну підтримку та фіксує факт технічного збою, для отримання відповідної допомоги.

Колегія суддів зазначає, що за об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і одразу просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у спірних відносинах, як свідчать обставини справи, здійснено не було.

Колегією суддів встановлено, що позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши стан роботи комп`ютерної техніки, як такий, що дає йому можливість скласти іспит. Крім того, безпосередньо під час проходження тестування ОСОБА_1 з посиланням на виявлення технічних несправностей жодних заяв про погіршення стану здоров`я або незадовільну роботу комп`ютерної техніки до комісії не подавав, отже, позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

При цьому, позивач, стверджуючи про неодноразове звернення до робочої групи, не підтверджує вказану обставину відповідними доказами, зокрема актами робочої групи про фіксування технічного збою. В матеріалах справи також відсутні докази належного фіксування збоїв в роботі комп`ютера або програмного забезпечення під складання позивачем іспиту. Варто зазначити, що сам факт звернення прокурора до робочої групи з повідомленням про виникнення технічних проблем не може беззаперечно свідчити про їх наявність, а враховуючи проходження ОСОБА_1 тестування та його завершення, не є таким, що може бути прийнято, як підставу для перезапущення тестування або проходження його в інший день.

Колегія суддів наголошує, що у разі дійсного існування технічних збоїв робоча група мала скласти акт або перезапустити тестування, однак таких обставин в даній справі судом апеляційної інстанції не встановлено. Крім того, у розумінні п. 7 Порядку № 221 повторе тестування допускається лише у разі коли іспит не відбувся, однак у спірних правовідносинах відсутні докази на підтвердження переривання або скасування іспиту.

Колегія суддів зазначає, що сам лише факт звернення прокурора із заявою про невірне визначення інструментом «PSYMETRICS» результатів тестування після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням є сумнівними, оскільки не підтверджуються жодними належними доказами, та фактично скеровані на спростування отриманого негативного результату.

Посилання позивача на погіршення стану здоров`я, як на обставину, з якою він пов`язує необхідність призначення дати повторного іспиту, також не підтверджені належними доказами, зокрема, медичними документами про його хворобливий стан; у позивача було право відкласти дату іспиту у разі поганого самопочуття, проте таким правом останній не скористався.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що Четверта кардова комісія не встановила належним чином обставини проходження ОСОБА_1 іспиту, та за відсутності актів робочої групи про наявність технічних збоїв та документів на підтвердження поганого самопочуття позивача, прийняла безпідставне рішення про можливість повторного проходження іспиту прокурором, в якому, разом з цим, не зазначила часу та календарної дати складання іспиту; події включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки також не відбулося.

Натомість, результати складення позивачем іспиту (набрання 90 балів) відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Колегія суддів наголушує, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто, самостійним показчиком визначення рівня його професійної компетентності, як прокурора.

Враховуючи, що законодавством, що регулює спірні правовідносини, заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а у даній справі позивач пройшла другий етап атестації, закінчила його та отримала результат - набрала 90 балів, що є менше прохідного для успішного складання іспиту (93), слід дійти висновку про відсутність у спірних правовідносинах підстав для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивачавідповідно до правил пункту 7 Порядку № 221.

Аналогічний правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 22.12.2022 у справі №140/12386/21.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Рішення про успішне проходження атестації є підставою для допущення прокурора до наступного її етапу або, якщо воно прийнято за результатами її останнього етапу (співбесіда), є підставою для переведення прокурора у відповідну новостворену прокуратуру. Рішення про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

З наведеного слідує, що у спірних правовідносинах склалась ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно нього Четвертою кадровою комісією не було прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що у спорах, які виникають з публічних правовідносин, де оскаржуються рішення (дії, бездіяльність) державного органу, пов`язані зі здійсненням функції від імені держави, стороною є сама держава в особі того чи іншого уповноваженого органу. Функції держави, які реалізовувалися ліквідованим органом, не можуть бути припинені та підлягають передачі іншим державним органам, за винятком того випадку, коли держава відмовляється від таких функцій взагалі.

Публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва, під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов`язків одного суб`єкта права іншому. При цьому обов`язок щодо відновлення порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід про перехід до правонаступника обов`язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів.

Положення КАС України, на відміну від чинного цивільного чи господарського процесуального законодавства, не пов`язують процесуальне правонаступництво з обов`язковою наявністю факту припинення юридичної особи. Ключовим за правилам КАС України є доведення обставин вибуттям сторони - суб`єкта владних повноважень з відносин, щодо яких виник спір. Вказані правила КАС України встановлені, враховуючи специфіку публічно-правових відносин, а саме: повноваження відповідних державних органів не є статичними і можуть передаватись від одного органу до іншого у випадку зміни законодавства, такий перехід може не збігатися у часі з юридичним припиненням суб`єкта владних повноважень унаслідок реорганізації чи ліквідації.

Вищенаведений висновок колегії суддів узгоджується з правовою позицією, відображеною Верховним Судом у постановах від 13 березня 2019 року (справа № 524/4478/17) та від 20 лютого 2019 року (справа № 826/16659/15).

Отже, правонаступництво у сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) іншому або внаслідок припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції.

Вищенаведене відповідає висновку Верховного Суду у постанові від 12 червня 2018 року у справі № 2а-23895/09/1270.

Таким чином, прийняття наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп» та наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)"свідчить про компетенційне адміністративне (публічне) правонаступництво кадрових комісій, тобто про перехід функцій від тих комісій, функції яких припинено, до новостворених.

Так, на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 06/3/2-3039вн-21 від 11.08.2021 Департаментом кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора передано П`ятнадцятій кадровій комісії матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням і комп`ютерної техніки, про що складено акт приймання-передачі матеріалів (т. 1 а.с. 49).

За цих обставин, у спірних правовідносинах саме до повноважень П`ятнадцятої кадрової комісії віднесено виконання обов`язку щодо прийняття рішення, передбаченого пунктом 8 розділу I Порядку № 221, який не було виконано попередньою кадровою комісією.

Щодо протокольного рішення Четвертої кадрової комісії за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 , колегія суддів враховує, що оскільки доводи позивача, які викладені у заяві про допуск до повторного складення іспиту є необґрунтованими, а припущення щодо роботи комп`ютерної техніки з перебоями не підтверджені належними та допустимими доказами, зазначене рішення є таким, що прийнято не у спосіб, встановлений Порядком № 221, не узгоджується з нормами останнього, а тому не може братись до уваги при розгляді даної справи.

Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у постанові від 22.12.2022 в аналогічній справі №140/12386/21 наголосив, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним.

У контексті наведеного, є підстави вважати, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією вищенаведеного рішення Четвертої кадрової комісії, позаяк воно не має жодного юридичного значення в процедурі проходження прокурорами атестації та не може нівелювати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором тестування.

Колегія суддів зазначає, що склад комісії, яка ухвалює рішення за результатом проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування, враховуючи його автоматизовану процедуру, не впливає на результат такого тестування, не надає оцінку поставленим запитанням та наданим відповідям, оскільки при ухваленні рішення за наслідками тестування відсутній розсуд кадрової комісії щодо визначення результатів іспиту, а мотивом, з якого виходить комісія при його ухваленні - є зафіксована у відповідній відомості кількість набраних прокурором балів.

Зазначена позиція відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 30 серпня 2022 року у справі № 360/2175/20.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, беручи до уваги, що позивач за результатами відповідного етапу атестації набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), колегія суддів вважає, що відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 у П`ятнадцятої кадрової комісії були наявні правові підстави для прийняття стосовно ОСОБА_1 рішення від 13.09.2021 № 85 про неуспішне проходження ним атестації.

Відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, вказане рішення кадрової комісії містить мотиви та обставини, які стали підставою для його ухвалення, а саме, набрання позивачем кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим вказано, що ОСОБА_1 не допускається до проходження наступного етапу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувані позивачем рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , оформлене протоколом № 9 від 30.08.2021 та рішення № 85 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички прокурором Харківської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_1 є обґрунтованими, мотивованими, та такими, що відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, що свідчить про відсутність підстав для їх скасування.

Посилання позивача на порушення другим відповідачем принципу правової визначеності колегія суддів відхиляє, оскільки рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24.11.2020 № 11 так і залишилося нереалізованим. Зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки щодо ОСОБА_1 не внесені, у відповідний графік позивача не включено, конкретної дати повторного іспиту не встановлено, у зв`язку з чим у ОСОБА_1 відсутні підстави для правомірного очікування на складання іспиту.

Крім того, варто зазначити, що реалізація принципу легітимних очікувань полягає у досягненні особою бажаного результату шляхом вчинення правомірних дій зогляду на заздалегідь передбачені ймовірні наслідки. Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, між прийняттям зазначеного рішення Четвертою кадровою комісією та спірного рішення П`ятнадцятою кадровою комісією пройшло майже 10 місяців, однак позивач протягом вказаного строку не проявив заінтересованість та не вчинив будь-яких дій з метою з`ясування нової дати іспиту та причин його тривалого не призначення.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, умовою для поновлення на попередній роботі є встановлення судом факту звільнення працівника за відсутності законної підстави.

Колегія суддів зазначає, що позивача звільнено наказом Харківської обласної прокуратури 2715к від 20.10.2021 у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії № 85 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації.

Враховуючи встановлені у справі обставини, висновки суду апеляційної інстанції про правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісією про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , яке відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ слугувало підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VІІ, наказ Харківської обласної прокуратури 2715к від 20.10.2021 є правомірним та скасуванню не підлягає, що зумовлює відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Інші позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, а також допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді позивача та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за 1 місяць, з урахуванням вищенаведених висновків суду апеляційної інстанції, також задоволенню не підлягають, оскільки є похідними.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керуєтьсяст. 322 КАС України,ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Як зазначено в п. 58 рішення Європейського суду з прав людини по справіСерявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з частиною 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене вище, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2022 у справі № 520/23310/21 підлягає скасуванню, з прийняттям в постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ч. 4 ст.241, ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційні скарги Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2022 по справі № 520/23310/21 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. ПерцоваСудді С.П. Жигилій В.Б. Русанова Повний текст постанови складено та підписано 02.03.2023 року