Рішення

від 15.02.2023 по справі 160/11160/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року Справа № 160/11160/22 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіСерьогіної О.В. за участі секретаря судового засіданняФесенка Р.О. за участі: представника позивача представника відповідача Мицул М.С. Мельник О.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Гуманітарного відділу Слобожанської селищної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРОЮЖСТРОЙ-П.Г.С." про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

В липні 2022 року Гуманітарний відділ Слобожанської селищної ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просить суд:

- ухвалити судове рішення, яким висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 12.04.2022 року за предметом закупівлі Капітальний ремонт освітлювальних мереж та системи електропостачання будівель Партизанського ліцею Слобожанської селищної ради, с. Партизанське, вул. Шкільна, 18; 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, ID: UА- 2021-10-11-010419-b; 61еа177b8е9344779d4с3b323с5869d4 визнати незаконними та скасувати.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на протиправність оскаржуваного висновку від 12.04.2022 року за предметом закупівлі Капітальний ремонт освітлювальних мереж та системи електропостачання будівель Партизанського ліцею Слобожанської селищної ради, с. Партизанське, вул. Шкільна, 18; 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, ID: UА- 2021-10-11-010419-b; 61еа177b8е9344779d4с3b323с5869d4, оскільки він складений з порушенням вимог підпункту 1 пункту 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», де передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі. Також вважає, що відповідач не мав достатніх повноважень і прав для здійснення фінансового контролю (моніторингу закупівель) на території Слобожанської селищної ради Дніпропетровської області, оскільки не мав і не має відповідного доручення від голови Держаудитслужби або його заступників і про це не зазначено в повідомленнях і наказах про початок моніторингу процедури закупівлі. З огляду на викладене, просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.07.2022 року позовну заяву було залишено без руху та надано строк протягом десяти днів з дня отримання даної ухвали для усунення недоліків.

01.08.2022 року позивачем були усунені недоліки зазначені в ухвалі Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.07.2022 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання у справі на 05.10.2022 року о 10:30 год. Також вказаною ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРОЮЖСТРОЙ-П.Г.С."

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів.

05.10.2022 року, під час розгляду справи в судовому засіданні, від представника Гуманітарного відділу Слобожанської селищної ради надійшли письмові додаткові обґрунтування позовної заяви, в яких він зазначає, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зазначає, що вирішення питання щодо розірвання укладеного договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ДНІПРОЮЖСТРОЙ-П.Г.С.» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Вважає, що підстави для відхилення пропозиції ТОВ «ДНІПРОЮЖСТРОЙ-П.Г.С.» зазначені у висновку про результати моніторингу є формальними (несуттєвими) помилками, що не впливають на зміст пропозиції. На підставі викладеного, просить суд задовольнити позовні вимоги.

05.10.2022 року підготовче судове засідання відкладено з метою підготовки представником відповідача необхідних документів по справі до 09.11.2022 року о 10:30 год.

07.10.2022 року на електронну адресу суду від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшов письмовий відзив на позов, в якому він вважає позов безпідставним та необґрунтованим з наступних підстав. На виконання вимог ст. 2 Закону № 2939-ХІІ відповідно до наказу начальника Управління від 30.03.2022 року № 104 та на підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону, з 30.03.2022 року по 12.04.2022 року проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом «Капітальний ремонт освітлювальних мереж та системи електропостачання будівель Партизанського ліцею Слобожанської селищної ради, с. Партизанське, вул. Шкільна, 18» код ДК 021:2015: 45453000-7 «Капітальний ремонт і реставрація» за номером ID: UА-2021-10-11-010419-b, здійсненої позивачем. Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу від 12.04.2022 року, затвердженому начальником Управління 12.04.2022 року та оприлюдненому в електронній системі закупівель 12.04.2022 року. Щодо не відповідності висновку про результати моніторингу закупівлі вимогам Закону зазначає про таке. Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення передбачена Порядком № 552. Так, відповідно до пунктів 1-8 розділу II Порядку визначено, що вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично, в тому числі інформація що стосується повного найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та його місцезнаходження, до заповнення якої в електронній системі закупівель органи державного фінансового контролю доступу не мають, при цьому вказана інформація відображена у Висновку копія якого додається. В той же час, за результатами проведеного моніторингу Управлінням встановлено порушення вимог ч. 4 ст. 23 та пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону, наявність яких не заперечується та не спростовується позивачем у позовній заяві. Щодо порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону. Згідно із частиною ст. 23 Закону, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». Проте, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації позивача вимогам Закону установлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація позивача (Додаток № 2 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку, що характеризує продукт («Legrand», «LED-Effect», «Electro», «Bettermann», «Knauf», «Triora» та «Sicame» з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання. Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «Дніпроюжстрой-П.Г.С.» умовам тендерної документації позивача зазначає наступне. Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. За результатами проведеного моніторингу установлено, що в порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Дніпроюжстрой-П.Г.С.», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, шляхом розірвання договору вказує на те, що такий спосіб усунення порушення є пропорційним виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель. Враховуючи вищенаведене, просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

07.10.2022 року на адресу суду від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшов письмовий відзив на позов аналогічний за змістом тому, що надійшов 07.10.2022 року на електронну адресу суду.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.10.2022 року клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі задоволено, вирішено забезпечити участь представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в наступному судовому засіданні режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

09.11.2022 року, під час розгляду справи в судовому засіданні, на адресу суду від представника Гуманітарного відділу Слобожанської селищної ради надійшли письмові додаткові обґрунтування позовної заяви, які ідентичні за змістом тим, які надходили на адресу суду 06.10.2022 року.

09.11.2022 року в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 16.11.2022 року о 14:00 год.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.11.2022 року клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі задоволено, вирішено забезпечити участь представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в наступному судовому засіданні режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

11.11.2022 року на електронну адресу суду від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшли письмові заперечення на додаткові обгрунтування позивача, в яких Управління не погоджується з вказаною позицією позивача, викладеною в додаткових обґрунтуваннях, з огляду на наступне. Управління, з дотриманням чинного законодавства, зазначило у висновку про результати моніторингу чіткі та зрозумілі для позивача зобов`язання щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 01.12.2021 року № 1 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарської о кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України. Разом з тим, зазначає, що договір між замовником та ТОВ «Дніпроюжстрой-П.Г.С.» міг бути і не укладеним, в разі, якщо б позивач дотримався чинного законодавства та відмінив би тендер, так як тендерна пропозиція учасника не відповідала нормам чинного законодавства. Тому припинення зобов`язань за договором є повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі. Також вважає, що позивач безпідставно стверджує, що виявлені порушення є формальними. З огляду на викладене, просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

16.11.2022 року в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 23.11.2022 року о 10:30 год.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.11.2022 року клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі задоволено, вирішено забезпечити участь представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в наступному судовому засіданні режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

23.11.2022 року в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 14.12.2022 року об 11:00 год.

25.11.2022 року на адресу суду від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшли письмові заперечення на додаткові обґрунтування позивача, які за змістом ідентичні тим, що надходили 11.11.2022 року на електронну адресу суду.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.12.2022 року клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі задоволено, вирішено забезпечити участь представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в наступному судовому засіданні режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.12.2022 року виправлено описку в ухвалі Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року у справі №160/11160/22, зазначивши одинадцятий абзац описової частини вказаної ухвали в наступній редакції: "Згідно з довідкою в.о. начальника відділу управління персоналом Тимунь Михайла від 28.11.2022 року за №150 суддя Серьогіна О.В. в період з 28.11.2022 року по 12.12.2022 року перебувала у щорічній відпустці.".

14.12.2022 року підготовче судове засідання відкладено на 21.12.2022 року об 11:00 год.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2022 року клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі задоволено, вирішено забезпечити участь представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в наступному судовому засіданні режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2022 року в задоволенні клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про залишення позову без розгляду у цій справі відмовлено.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2022 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.01.2023 року о 13:30 год.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023 року клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі задоволено, вирішено забезпечити участь представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в наступному судовому засіданні режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

18.01.2023 року суд оголосив перерву в судовому засіданні у зв`язку витребуванням доказів до 15.02.2023 року об 11:00 год.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.01.2023 року клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі задоволено, вирішено забезпечити участь представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в наступному судовому засіданні режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

В судове засідання з`явився представник позивача та представник відповідача. Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши матеріали всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993р. №2939 (далі - Закон №2939) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015р. № 922-VІІІ (далі - Закон № 922).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 11.10.2021 року Гуманітарним відділом Слобожанської селищної ради було оголошено про початок проведення відкритих торгів за предметом закупівлі Капітальний ремонт освітлювальних мереж та системи електропостачання будівель Партизанського ліцею Слобожанської селищної ради, с. Партизанське, вул. Шкільна, 18; 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, ДСТУБ.Д.1.1-1:2013.

Очікувана вартість: 5787 797 грн. з ПДВ.

28.10.2021 року позивачем складений Протокол розкриття тендерних пропозицій UA-2021-10-11-010419-b та 15.11.2021 року Гуманітарним відділом Слобожанської селищної ради було прийнято рішення про визнання переможця процедури закупівлі ТОВ "ДНІПРОЮЖСТРОЙ-П.Г.С." та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

01.12.2021 року між позивачем та ТОВ "ДНІПРОЮЖСТРОЙ-П.Г.С." укладено договір на закупівлю робіт № 1, строк дії якого до 31.12.2022 року.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України № 23 від 02.06.2016 року де зазначено, що Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

З метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності і реалізації основних завдань, передбачених Законом № 2939, Держаудислужба доручила офісам Держаудислужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедури закупівель терміном до 25.03.2022 року, у тому числі відповідачу доручено провести моніторінг процедури закупівалі за номером: ID UA-2021-10-11-010419-b.

Наказом №75 Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області від 16.02.2022 року наказано почати моніторинг процедур закупівель, зокрема за номером: ID UA-2021-10-11-010419-b.

Отже, доводи позивача про те, що відповідач не мав достатніх повноважень і прав для здійснення фінансового контролю (моніторингу закупівель) на території Слобожанської селищної ради у Дніпропетровській області спростовуються доказами, про які суд вище зазначив.

Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб (із змінами та доповненнями).

У зв`язку з введенням воєнного стану в Україні та на підставі наказу Держаудитслужби від 24.02.2022 року № 34 «Про зупинення заходів державного фінансового контролю» моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2021-11-23-010530-а було завершено 30.03.2022 року.

30.03.2022 року складено Висновок про результату моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-11-010419-b, предметом якого були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів. За результатом аналізу питань, які були предметом перевірки порушень не встановлено.

Керуючись нормами частини 2 статті 8 Закону № 922, на підставі наказу № 104 від 30.03.2022 року розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-11-010419-b з таких питань: відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору.

За результатами здійснення моніторингу процедури закупівлі складено висновок UA-2021-10-11-010419-b від 12.04.2022 року, в якому установлено наступне: під час моніторингу проаналізовані: тендерна документація Гуманітарного відділу Слобожанської селищної ради (далі - Замовник), тендерні пропозиції учасників торгів ТОВ «Містобуд М» та ТОВ «Дніпроюжстрой-П.Г.С.» (переможець торгів), протокол розкриття тендерних пропозицій від 28.10.2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 15.11.2021 року, договір на закупівлю робіт від 01.12.2021 року №1 з додатковою угодою від 27.01.2022 року №1. За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), технічна специфікація Замовника в тендерній документації («Технічна специфікація» Додатку № 2 до тендерної документації), містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Legrand», «LED-Effect», «Electro», «Bettermann», «Knauf», «Triora» та «Sicame»), без обґрунтування необхідності такого посилання. За результатами моніторингу розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція переможця ТОВ «Дніпроюжстрой-П.Г.С.» не відповідає умовам тендерної документації Замовника. Відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про загальну вартість пропозиції, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям - згідно Додатку №1 до цієї тендерної документації. Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям передбачено надання в складі пропозиції довідки, за наведеною формою, про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг/ виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння/користування. Разом з тим, відповідно до наведеної форми, визначеної в підпункті 1.1 пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації, передбачено відображення учасниками в довідці інформації, зокрема, щодо строку експлуатації обладнання, матерально-технічної бази та технологій. На виконання вказаних вимог тендерної документації Замовника, учасником ТОВ «Дніпроюжстрой-П.Г.С.» в складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.10.2021 року № 007-10/21, проте, дана довідка не містить інформацію про строк експлуатації обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, чим недотримано вимоги пункту 1 розділу 3 та підпункту 1.1 пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації. Разом з тим, відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації передбачено, що на підтвердження інформації зазначеної у вищевказаній довідці учасник у складі тендерної пропозиції зокрема надає свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів. Так, на виконання вищевказаних умов учасником ТОВ «Дніпроюжстрой-П.Г.С.» в довідці від 20.10.2021 року №007-10/21, зокрема, зазначено інформацію про наявність в учасника трактора МТЗ-80, Камазу самоскиду (10 т.) та автокрана МАЗ 5337. Однак, на порушення вимог пункту 1 розділу 3 та підпункті 1.3 пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дніпроюжстрой- П.Г.С.» відсутні свідоцтва про реєстрацію вказаних вище транспортних засобів. Крім того, відповідно до пункту 4 Додатку № 1 тендерної документації, визначено, що тендерна пропозиція повинна бути виконана за допомогою ліцензійного програмного кошторисного комплексу учасника (надати ліцензію програмного комплексу та договору), сертифікованим спеціалістом кошторисником (надати сертифікат кошторисника та підтвердження трудових або цивільних відносин), згідно ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Відповідно до пункту 6.2.3 ДОТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013). Визначено, що ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. В той же час, згідно пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, чітко передбачено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 року № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів). Відповідно до пункту 5.3 ДСТУ-Б Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік). Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Дніпроюжстрой-П.Г.С.» адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам пункту 1 розділу 3 та пункту 4 Додатку № 1 тендерної документації. Отже, моніторингом встановлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Дніпроюжстрой-П.Г.С.», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що тендерна документація не відповідає вимогам частини 4 статті 23 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 01.12.2021 року № 1, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "ДНІПРОЮЖСТРОЙ-П.Г.С." кваліфікаційним критеріям, у зв`язку з чим зобов`язав замовника розірвати укладений договір.

Водночас, за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у щодо своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, частинами першою, другою та терьтої статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

При цьому абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям передбачено надання в складі пропозиції довідки за наведеною формою про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг/ виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння/користування. Разом з тим, відповідно до наведеної форми, визначеної в підпункті 1.1 пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації, передбачено відображення учасниками в довідці інформації, зокрема, щодо строку експлуатації обладнання, матерально-технічної бази та технологій.

Наведене свідчить про встановлення позивачем умови, що учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію повинен подати довідку, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання договору про закупівлю, визначені на підставі проектно-кошторисної документації.

У складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «Дніпроюжстрой-П.Г.С.» міститься довідка з інформацією про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій від 20.10.2021 року № 007-10/21. Проте, дана довідка не містить інформацію про строк експлуатації обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, чим недотримано вимоги пункту 1 розділу 3 та підпункту 1.1 пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації.

Також, підпунктом 1.3 пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації передбачено, що на підтвердження інформації зазначеної у вищевказаній довідці учасник у складі тендерної пропозиції зокрема надає свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів.

Так, на виконання вищевказаних умов учасником ТОВ «Дніпроюжстрой-П.Г.С.» в довідці від 20.10.2021 року №007-10/21, зокрема, зазначено інформацію про наявність в учасника трактора МТЗ-80, камазу самоскиду (10 т.) та автокрана МАЗ 5337.

Однак, на порушення вимог пункту 1 розділу 3 та підпункті 1.3 пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дніпроюжстрой- П.Г.С.» відсутні свідоцтва про реєстрацію вказаних вище транспортних засобів.

Суд зазначає, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатках № 1, № 2, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18, №120/14951/21-а від 02.11.2022 року.

Разом з цим слід зауважити, що позивач посилаючись на низку постанов Верховного Суду від 05.02.2021 року у справі №160/4347/19, від 05.03.2020 року у справі №640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19 з приводу необхідності конкретизації яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не звернув увагу, що судами у вказаних справах встановлено відсутність належного обґрунтування спірних висновків.

У справі ж, що розглядається чітко перераховано контролюючим органом встановлені порушення замовником законодавства в сфері публічних закупівель, які зазначені вище шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 01.12.2021 року №1.

Оскаржуваний висновок відповідає формі висновку, яка передбачена Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № 552 від 08.09.2020 року.

Також суд звертає увагу на те, що згідно абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Також, Закон № 922 не обмежує орган державного фінансового контролю у проведенні більше одного моніторингу процедури публічної закупівлі з питань, що належать до компетенції Держаудитслужби.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, і ч. 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

З урахуванням викладеного, суд доходить висновку що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено відповідачем відповідно до норм чинного законодавства, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі норм, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин заявлені позивачем позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень ст. 139 КАС України питання про розподіл судових витрат судом не вирішується.

Керуючись ст. ст. 241-246, 250, 251, 295 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову у справі №160/11160/22 за позовом Гуманітарного відділу Слобожанської селищної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРОЮЖСТРОЙ-П.Г.С." про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду оскаржується шляхом подання апеляційної скарги до Третього апеляційного адміністративного суду відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 27 лютого 2023 року.

Суддя О.В. Серьогіна