Рішення

від 06.03.2023 по справі 380/18603/22

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №380/18603/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Хоми О.П., розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові адміністративну справу за позовом Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

в с т а н о в и в :

Личаківська районна адміністрація Львівської міської ради (далі позивач, Личаківська РА ЛМР) звернулася до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок моніторингу закупівлі № UA-М-2022-12-01-000097, який опублікований 14.12.2022 о 12:15, закупівлі № UA-2021-1-03-002969-а, яка була оголошена позивачем за CPV за ДК 021:2015:90610000-6 Послуги з прибиранням та підмітанням вулиць (Послуги з ручного та механізованого прибирання вулиць м. Винники) шляхом відкритих торгів з публікацією англійською мовою, та вимогу про усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 18.02.2022 №4/33-65.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що не погоджується з висновком від 14.12.2022 за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-1-03-002969-а (далі Висновок), яким Личаківську РА ЛМР зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 18.02.2022 №4/33-65. Вважає Висновок неправомірним та таким, що порушує права та інтереси позивача як Замовника. Зазначає, що за результатами проведеної процедури закупівлі укладено договір від 18.02.2022 №4/33-65, яким передбачено вичерпний перелік випадків розірвання договору з ініціативи замовника. Стверджує, що розірвання договору у процесі його виконання з підстав, не передбачених законом та договором, є неможливим та незаконним. Посилаючись на висновки Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а та від 18.05.2022 у справі №280/988/1, вказує на те, що спірний Висновок не відповідає критеріям пропорційності, вмотивованості, обґрунтованості, розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Просить позов задовольнити повністю.

Відповідачем позову не визнано з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, суть яких полягає у такому. Зазначає, що на підставі пункту 4 частини другої статті Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) та відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 01.12.2022 №55-З проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Послуги з прибирання та підмітань вулиць (Послуги з ручного та механізованого прибирання вулиць м. Винники») за номером ID: UA-2021-1-03-002969-а. За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-1-03-002969-а, складено висновок № UA-М-2022-12-01-000097 від 14.12.2022. Відповідного до даного висновку позивачем допущено правопорушення у сфері публічних закупівель. Зокрема, порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 18.02.2022 №4/36-65, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Проведеним моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція учасника переможця КП «Добробут» не відповідала умовам тендерної документації. Зазначає, що всупереч вимог пункту 1 Додатку 74 до тендерної документації, учасником КП «Добробут» не надано копії документів, що підтверджують повноваження директора КП «Добробут» ОСОБА_1 . Відповідно до умов контракту від 03.03.2021 ОСОБА_1 призначено на посаду директора КП «Добробут» з 03.03.2021 по 02.09.2021, тому на момент подання тендерної пропозиції (04.01.2022) укладений з ОСОБА_1 контракт втратив чинність та не може вважатися належним доказом підтвердження повноважень вказаної особи. Стверджує, що позивачем надано виписку з ЄДРПОУ, натомість така виписка сформована 25.01.2021, тобто до моменту укладення контракту з ОСОБА_1 та призначення її на посаду директора. Тому виписка з ЄДРПОУ не є належним доказом підтвердження повноважень ОСОБА_1 . Відповідно до норми пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VII, замовник був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації. Натомість замовником не відхилено тендерну пропозицію КП «Добробут», а визначено переможцем та укладено з ним договір. Вважає висновок обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим просить відмовити у задоволені позову.

Ухвалою від 26.12.2022 позовна заява, подана без додержання вимог, встановлених Кодексом адміністративного судочинства України (далі - КАС України), була залишена без руху, позивачу надано строк на усунення недоліків позовної заяви. Вимоги ухвали позивачем виконано.

Ухвалою суду від 05.01.2023 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі. Підготовче засідання призначено на 17.01.2023.

Відповідачем 13.01.2023 (вх. №775ел) подано відзив на позовну заяву.

Підготовче засідання, призначене на 17.01.2023, відкладено на 31.01.2023 у зв`язку із необхідністю ознайомлення позивачем із відзивом на позовну заяву.

Відповідачем 19.01.2023 (вх. №3948 та вх. №4020) подано два аналогічних за змістом клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Відповідачем 19.01.2023 (вх. №3984) подано відзив на позовну заяву.

Ухвалою від 20.01.2023 встановлено участь уповноваженого представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в підготовчому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».

Позивачем 25.01.2023 (вх. №5421) подано відповідь на відзив.

Ухвалою від 31.01.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судове засідання на 21.02.2023.

В судовому засіданні 21.03.2023 суд заслухав вступні промови представників сторін, дослідив письмові докази та перейшов до письмового провадження.

Суд, з`ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

Личаківською РА ЛМР розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: «за CPV за ДК 021:2015-90610000 Послуги з прибирання та підмітань вулиць (Послуги з ручного та механізованого прибирання вулиць м. Винники)», якому присвоєно номер UA-2021-1-03-007921-а.

Рішенням тендерного комітету від 03.12.2021 затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг «за CPV за ДК 021:2015-90610000 Послуги з прибирання та підмітань вулиць (Послуги з ручного та механізованого прибирання вулиць м. Винники»)».

За результатами проведених відкритих торгів на закупівлю послу UA-2021-1-03-007921-а, визначено переможця торгів Комунальне підприємство «Добробут» (далі КП «Добробут») та 03.02.2022 позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір №2ВТ.

Між Личаківською РА ЛМР та КП «Добробут» укладено договір про закупівлю послуг від 18.02.2022 №4/33-65, відповідно до якого Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов`язання протягом 2022 року надати Замовнику послуги: за CPV за ДК 021:2015-90610000 Послуги з прибирання та підмітань вулиць (Послуги з ручного та механізованого прибирання вулиць м. Винники) (далі Послуги).

Згідно з додатком до листа Державної аудиторської служби №003100-18/6851-2021 05.09.2022, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області доручено провести моніторинг закупівлі UA-2021-12-03002969-а.

Підстава для здійснення моніторингу: виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», відповідності вимогам тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», розгляд тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Личаківської РД ЛМР на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерна документація від 03.12.2021, тендерні пропозиції учасників ПП «Паркбут» та КП «Добробут» (переможець), повідомлення з вимогою усунення невідповідностей від 25.01.2022, протокол розгляду тендерних пропозиції від 26.01.2022, протокольне рішення про вибір переможця від 03.02.2022 №2ВТ, повідомлення про намір укласти договір від 03.02.2022, договір про закупівлю від 18.02.2022 №4-33-65, додаткові угоди від 28.09.2022 №1, від 04.11.2022 №25, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 29.09.2022 та від 07.11.2022, пояснення Замовника, отримання через електронну систему закупівель 05.12.2022.

За результатами моніторингу процедури закупівлі начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 14.12.2022 затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-03-002969-а (далі - оскаржуваний Висновок).

Відповідно до пункту 2 Розділу ІІ Констатуючої частини Висновку:

- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника КП «Добробут» установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівлі, відображення закупів у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів у відповідності до вимог Закону, відповідності вимогам тендерної документації вимогам постанови №710, розгляд тендерних пропозицій учасника ПП «Паркбут», своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору порушення не виявлено.

Відповідач в пункті 3 Розділу ІІ Констатуючої частини Висновку з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 18.02.2022 №4/36-65, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Незгода позивача з Висновком зумовила звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ).

Згідно із статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до абзацу першого частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 1 Закону № 922-VIII містить значення термінів, які вживаються у цьому Законі, відповідно до якої:

моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22);

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель( пункт 31);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначає стаття 8 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з вимогами частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Стаття 16 Закону №922-VIII визначає кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Відповідно до частини 1 цієї статті Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно до частини 2 статті 16 Закону №922-VIII Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Вимоги до тендерної документації визначає стаття 22 Закону №922-VIII.

1. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

2. У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

3. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

5. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

Порядок подання тендерних пропозицій/пропозицій визначено статтею 26 Закону №922-VIII, відповідно до частини 1 якої тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно до частини 3 цієї статті отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме:

1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;

2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

Підстави відхилення тендерних пропозицій визначені статтею 31 Закону №922-VIII, відповідно до абзацу 2 частини першої якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Саме на вказану підставу посилається відповідач, стверджуючи про невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця КП «Добробут» вимогам до учасника, встановлених абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, оскільки у тендерній документації відсутні документи, які підтверджують повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ОСОБА_1 , яка працює на посаді директора КП «Добробут».

Дослідивши порушення, зазначені у висновку від 14.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 1 Додатку 4 до тендерної документації, від учасників у складі тендерної пропозиції вимагалося надання документів, що підтверджуються повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та/або договору (завірені копії): виписка з протоколу засновників або наказ про призначення або контракт; довіреність, доручення або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів пропозиції (завірити кожну сторінку документи).

Щодо доводів відповідача про те, що у тендерній документації відсутні документи, які підтверджують повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ОСОБА_1 , яка працює на посаді директора КП «Добробут», суд зазначає таке.

Учасником процедури закупівлі КП «Добробут» на виконання вимог пункту 1 Додатку 4 подано документи, що підтверджуються повноваження щодо підпису посадової особи:

- загальні відомості про учасника закупівлі, оформленні листом від 29.12.2021 №169, в яких зазначено, що директором КП «Добробут» є ОСОБА_1 (код ЄДРПОУ 40783986);

- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, згідно якої вбачається, що ОСОБА_1 є керівником КП «Добробут»;

- розпорядження Личаківської районної адміністрації «Про прийняття на роботу ОСОБА_1 » від 01.03.2022 №30 о/с, відповідно до якого ОСОБА_1 прийнято на посаду директора на умовах укладеного контракту з 03.03.2021 по 02.09.2021;

- контракт з керівником Львівського комунального підприємства «Добробут» від 03.03.2021;

- паспорт громадянина України та реєстраційний номер облікової картки платника податків;

- ухвалу Львівської міської ради другої сесії восьмого скликання «Про заміну засновника та перейменування комунального підприємства» від 04.02.2021 №79.

Відповідно до статті до статті 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV (далі - Закон № 755-IV) виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - виписка) - документ в електронній або у випадках, передбачених цим Законом, у паперовій формі, який формується за результатами проведення реєстраційних дій і містить відомості про юридичну особу або її відокремлений підрозділ, фізичну особу - підприємця (у тому числі про взяття на облік в органах державної статистики та податкових органах, видачу ліцензії та документів дозвільного характеру) або громадське формування, що не має статусу юридичної особи, а також про проведену реєстраційну дію;

витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - витяг) - документ у паперовій або електронній формі, що сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку та містить відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, які є актуальними на дату та час формування витягу або на дату та час, визначені у запиті, або інформацію про відсутність таких відомостей у цьому реєстрі.

Згідно з частиною четвертою статті 10 Закону № 755-IV відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, використовуються для ідентифікації юридичної особи або її відокремленого підрозділу, громадського формування, що не має статусу юридичної особи, фізичної особи - підприємця, у тому числі під час провадження ними господарської діяльності та відкриття рахунків у банках та інших фінансових установах.

Відповідно до частини першої статті 11 Закону № 755-IV відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата .

Таким чином, виписка є документом, який формується за результатами проведення реєстраційних дій і містить відомості, зокрема, про юридичну особу та про проведену реєстраційну дію, тоді як витяг є документом, що містить відомості з Єдиного державного реєстру за певними, зазначеними заявником, критеріями пошуку та часовою актуальністю.

Тобто обидва документи - виписка та витяг, містять відомості про юридичну особу з метою її ідентифікації, попри те з відмінністю у зазначених в них відомостях про юридичну особу за часовою та вибірковою актуальністю.

Умови, підстави та процедуру надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Єдиний державний реєстр) права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури встановлює Порядок надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, затверджений наказом Міністерства юстиції України 10.06.2016 № 1657/5, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 10.06.2016 за № 839/28969 (далі Порядок № 1657/5).

Відповідно до пункту 2 Розділу І Порядку № 1657/5:

запит - документ, який підтверджує волевиявлення особи щодо отримання виписки, витягу з Єдиного державного реєстру або документів, що містяться в реєстраційній справі, у паперовій формі;

заявник - фізична особа, юридична особа, які бажають отримати відомості з Єдиного державного реєстру, або уповноважені ними особи; уповноважена особа суб`єкта державної реєстрації - посадова особа чи особа, яка перебуває у трудових відносинах із суб`єктом державної реєстрації, що відповідно до законодавства отримала ідентифікатор доступу до Єдиного державного реєстру виключно для цілей прийняття запиту та видачі витягу з Єдиного державного реєстру або документів, що містяться в реєстраційній справі, у паперовій формі, а у випадку надання виписки з Єдиного державного реєстру - посадова особа територіального органу Міністерства юстиції України.

Системний аналіз вищенаведених норм Закону № 755-IV, Порядку № 1657/5 у взаємозв`язку із положеннями частини четвертої статті 22 Закону №922-VIII про те, що тендерна документація не повинна містити вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, зумовлює висновок суду про те, що оскільки відомості про юридичну особу міститься у відкритому Єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним, то відповідач як суб`єкт владних повноважень мав можливість їх перевірити у режимі реального часу, зробивши відповідний запит.

Позивач не заперечує факту подання до тендерної документації Контракту від 03.03.2021 про призначення ОСОБА_1 посаду директора КП «Добробут» на термін з 03.09.2021 по 02.09.2022, вказуючи при цьому, що належним документом на підтвердження повноважень ОСОБА_1 є виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, яка містить відомості про юридичну особа та про її керівника, яка і бралася до уваги.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи міститься Розпорядження Личаківської районної адміністрації «Про продовження Контракту ОСОБА_1 » від 02.09.2021 №165 о/с, відповідно до якого продовжено строк дії Контракту, укладеного 03.03.2021 з керівником КП «Добробут» ОСОБА_1 на рік з 03.09.2021 по 02.09.2022, а також Додаткова угода від 02.09.2021 до Контракту з керівником Львівського комунального підприємства «Добробут» від 03.03.2021.

Вказане в сукупності спростовує доводи відповідача про невідповідність поданої КП «Добробут» тендерної документації вимогам статті 22 Закону №922-VIII виключно у зв`язку із поданням до такої документації Контракту від 03.03.2021 про призначення ОСОБА_1 посаду директора КП «Добробут» на термін з 03.09.2021 по 02.09.2022.

Щодо вжиття заходів для розірвання укладеного договору, як способу усунення порушень, що зазначені у оскаржуваному висновку, суд зазначає таке.

При вирішенні даного спору суд враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку відповідача порушення не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Суд звертає увагу на те, що на час затвердження оскаржуваного висновку 14.12.2022, договір про закупівлю послуг від 18.02.2022 з терміном дії до 31.12.2022 фактично був виконаним.

Судом не здобуто доказів негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні вказаної закупівлі, що дає підстави стверджувати про обрання позивачем найбільш економічно вигідної пропозиції.

Суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, який виконаний є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Крім цього, відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Як видно з оскаржуваного Висновку, відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону №922-VIII, що виключає наявність будь-яких підстав свідчення нікчемності договору про закупівлю.

З моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Саме така правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 28.01.2021 у справі №160/12925/19, від 30.11.2021 №420/5590/19.

Як вказано судом вище, договір про закупівлю послуг №4/33-65 укладено 18.02.2022, а оскаржуваний висновок винесено 14.12.2022, тобто через 10 місяців після його укладення і за 2 тижня до завершення його дії.

Вказане дає підстави стверджувати, що відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, що унеможливило реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі своєчасно, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

З огляду на це, суд зазначає, що зобов`язання відповідача щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб шляхом розірвання договору, призвело б до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та мало би для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Критерій «пропорційності» передбачає дотриманння справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.

У Рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.

У своєму Рішенні від 25.01 2012 № 3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Суд зауважує, що усунення вказаних у Висновку допущених позивачем порушень запропонований відповідачем спосіб шляхом припинення договору суперечить принципу співмірності та пропорційності, тобто свідчить про недотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод, інтересів позивача та третьої особи і цілями, на досягнення яких було спрямовано укладення вказаного Договору.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель є складовою частиною оскарженого Висновку, тому визнання протиправним та скасування Висновку в цілому буде належним способом захисту прав позивача.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не виконано встановленого частиною 2 статті 77 КАС України обов`язку щодо доказування.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Даючи оцінку спірному Висновку відповідача, суд дійшов переконання, що такий не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України до такого роду рішень, тому його слід визнати протиправним та скасувати в цілому, задовольнивши позов повністю.

Відповідно до положень статті 139 КАС України судові витрати з відповідача не стягуються.

Керуючись ст.ст.6-10, 14, 2-77, 90, 139, 159, 241-246, 293-295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :

Позов Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради (вул. К. Левицького, буд. 67, м. Львів, 79017, код ЄДРПОУ 04056109) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С. П. Корольова, буд. 12, м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40919579) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати в цілому висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, буд. 12, м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40919579) про результати моніторингу закупівлі № UA-М-2022-12-01-000097, який опублікований 14.12.2022.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.П. Хома